Название: Юридическая антропология - Норбер Руслан

Жанр: Право

Рейтинг:

Просмотров: 975

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо констатировать, что разделение отношений на однозначные и многозначные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Велсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствующий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание следует принимать не только структурные параметры. Ж. Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отношения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены противоположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос принципа», принуждение берет верх над договором; кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, аограничивается договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между договором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над договором, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархической пирамиды). Другими словами, чем дальше продвигаемся мы по пути правосудия (апелляционные и кассационные суды), чем серьезнее дело (начиная со спора по гражданскому делу и кончая тяжким уголовным преступлением), тем чаще наше общество делает выбор в пользу принуждения, что свидетельствует о доверии, которое испытывает общество к праву и публичной власти.

Другой пример применения категории договора обусловливается возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства[165]. Оно основано на принципе, который характеризует право в большинстве традиционных обществ: юридическая норма теряет императивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация). В нашем современном обществе эта контрактуализация закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в области гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г. гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать условия своего развода под контролем должностного лица (магистрата); в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордонанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспитательных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий. Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А. Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного предусматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т. д.). Вместе с      А. Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли результатом такой эволюции учреждение органами правосудия процедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязательства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»[166]. Наконец, можно вспомнить частный арбитраж, который постоянно включается в судебную систему.

Что означают все эти отступления от категории принуждения? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская модель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов; категория договора не является исключительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения; в наших современных обществах уживаются одновременно и категория принуждения, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозглашением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами заключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множественность способов разрешения конфликтов: в традиционных обществах отдают предпочтение категориям договора, в современных — принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией. Следует найти причину, по которой в наших современных обществах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.

Б. Синхронистический подход:

теория судебного плюрализма

Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкционировать; если данный процесс осуществляется параллельно с государственной судебной системой, речь идет о внегосударственном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохранить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме. Мы по очереди рассмотрим эти два понятия.

Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частности, подробно писали два автора: Дж. Гриффитс[167] и Ж. Г. Белле. Анализируя роль, которую играет структура отношений между сторонами, Дж. Гриффитс настаивает на соответствии их различным социальным слоям и руководствуется теорией полуавтономных социальных полей С. Фолк Мура, особенно подчеркивая тот факт, что чем выше находится сторона по отношению к другой в иерархии экономического положения, тем сильнее в ней тенденция к использованию категории принуждения, и наоборот.

В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные судебные инстанции как соперников и не препятствует их деятельности.