Название: Юридическая антропология - Норбер Руслан

Жанр: Право

Рейтинг:

Просмотров: 975

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утверждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую структуру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распространение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отношения, сожительство, кровосмесительная связь, эфтаназия, предохранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т. д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минимальным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть работают неправовые формы социального урегулирования; в работах               Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах бывают времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, однако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» просто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении праваразличные средства контроля, чтобы оно не захватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы не попасть в зависимость от принудительной политической власти и уберечься от отрицательных последствий развития производительных сил. Право действует прежде всего в прерывном пространстве через посредство различных групп, которые и составляют общество (власть главы не распространяется прямо на отдельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны, обычаи соседей, как правило, неизвестны, — и это неведение стараются сохранить как можно дольше, — что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального потрясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патрициями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земельных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью. И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимперативным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному), право очень часто переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных наблюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических позиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структуры общества. Право должно выражать социологический плюрализм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых помешать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практически никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и выражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось? Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому принципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруднена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обществах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их различия. В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем основным моментам: роль времени, место личности, отношения между правом и человеком, абсолюты закона.

Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неоднократно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управлению в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреждения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязанность провозглашать право разве абсолютист Ж. Воден не подчеркивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобретательная давность отсутствует); группы — неизменные в своем составе — ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий — все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности традициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены, подражанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует прошлой, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают личность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Определяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, индивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происходит от Природы, а общество — это в той или иной мере искусственное создание. Нам известно, что затушевывание роли традиционных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалистскими. Довольно часто государство объединяет отдельных индивидов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т. д.

Однако эти современные групповые формирование сильно отличаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного индивида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принимаются при абсолютном или относительном большинстве), в то время как традиционные общества характеризируются иерархичностью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества имеют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструментам, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается самым простым инструментом для организации правового будущего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсолют — это абсолют самого права как такового, египтяне и месо-потамцы считали, что астрологический закон и королевский закон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы: закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути. В первом случае опирались на Разум, авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, прославляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в. юрист Феррьер пишет. «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости, это божественный луч, который Господь послал людям»). Во втором случае — на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссылаются главным образом на прецедент, положивший начало системе Common Law.