Название: Юридическая антропология - Норбер Руслан

Жанр: Право

Рейтинг:

Просмотров: 975


Некоторые исламские страны тоже прибегли к кодификации, но их кодексы соблюдают должное уважение к традиционным правилам фикха, который заключает в себе основные принципы ислама. Несмотря на крайне сдержанный характер новшеств, привнесенных этими кодексами, известно, что в настоящее время против них выступают радикальные приверженцы ислама.

Со времен Юстиниана[101] больше всего доверия к кодификациям и компиляциям продемонстрировал Запад. Один из разработчиков французского Гражданского кодекса 1804 г., Порталис, говорил с пафосом: «Само по себе существование единообразного гражданского кодекса подтверждает и гарантирует постоянный возврат к миру внутри государства. Пусть наши враги трепещут, видя более тридцати миллионов французов, некогда разобщенных различными предрассудками и разными обычаями, пошедших на жертвы, чтобы объединиться под одними и теми же законами»[102].

В настоящее время, как считают П. Дешекс и ряд других авторов, в Европе отмечаются признаки падения доверия к кодификациям: в некоторых делах имеет место управление традиционными отраслями права (урбанизм зависит одновременно от административного, гражданского, уголовного и налогового права; развитие экономической жизни и появление предпринимательского права внесли кое-что и в положения торговогокодекса). Мы еще увидим, что Черная Африка от энтузиазма перешла к более осторожному отношению к кодификациям[103].

Приход кодификаций в эпоху государственного строительства в Африке. С победой национально-освободительных движений новые африканские государства стали отдавать предпочтение решению двух проблем — экономическому развитию и национальному единству. В надежде решить эти проблемы государства довольно часто прибегали к кодификациям.

Для сторонников «права развития» традиционное право казалось мало приспособленным для обеспечения экономического развития западного типа. Ему вменялись в вину дух магии и религиозности, незнание элементарных понятий, необходимых для развития рыночной экономики (договорные формы, столь необходимые для нее, в этих странах отсутствовали). Что касается семейных отношений, то слишком обширные семьи, практика выкупов, полигамия — все эти социальные, институты мешали экономической концентрации и социальной подвижности.

Особой критике подвергалось земельное право: ему, в частности, вменялось в вину то, что оно способствует недостаточной интенсивности эксплуатации земельных угодий. Африканские законодатели начали проводить в жизнь земельные реформы[104], направленные на то, чтобы изъять у землевладельцев как можно больше площадей и передать их под контроль государства. Однако очень часто эти реформы наталкивались на враждебное отношение крестьян, сильно привязанных к их старым традициям владения и пользования землей. Иностранные эксперты часто поддерживали эти традиции, хотя известный компаративист Р. Давид, приглашенный составить проект гражданского кодекса Эфиопской империи, был другого мнения. Он считал, что от традиционного права надо отказаться в пользу современного права и что необходимо построить новую систему, основой которой будут больше соображения экономического порядка, нежели социологические данные: кодекс должен быть задуман как политический инструмент, предназначенный для обозначения некоторых направлений в развитии страны, а не как фольклорный сборник обычаев, которые часто будут тормозить это развитие. Эти обычаи не заслуживают никакого уважения, поскольку являются причиной очень низкого уровня, на котором застряло африканское общество; они всегда были причиной слаборазвитости, какие бы формы она ни принимала»[105]. В действительности, как справедливо замечает Э. Ле Руа[106], кодекс очень часто оказывался инструментом правовой недоразвитости, так как он то усиливал экономическое неравенство, то исключал из правовой жизни тех, кто не говорил по-французски и не имел школьного образования, что в конечном счете ставило под сомнение цели развития и национального единства.

Эти отрицательные явления так быстро проявились, что в течение десятилетия 70—80-х годов появилась новая концепция — социологический позитивизм: отныне необходимо было учитывать мнение местного населения и, в частности, его приверженность традиционному праву. Впрочем, нужно заметить, что традиционное право тем больше хулили в начале национально-освободительного движения, чем меньше его знали: попытки редактирования предпринимались в плохих условиях, у этнологов не хватало правовых знаний, а у юристов — этнологических. Теперь стало вполне естественным полагать, что новые руководители и их европейские советники ошибаются, когда судят о традиционном праве, исходя из этноцентристских предрассудков бывшего колонизатора.

Среди всех этих заблуждений есть и главная ошибка, и состоит она в том, что путаются содержание традиционного права и его логика. В некоторых случаях суждение о том, что традиционное право не может быть приспособлено к требованиям современности, верно. Но совершенно неверно полагать, что традиционное право не способно к производству новых правовых норм; ведь всегда признавалось, что обычаи обладают гибкостью и сравнительно легкой приспособляемостью. И если многочисленные земельные реформы и кодификации давали часто неудовлетворительные результаты, то происходило это потому, что их предписания воспринимались населением как какое-то право, навязанное извне. Вместо того чтобы изменять традиционное право, лучше было бы создать такие условия, чтобы оно постепенно преобразовывалось, а не поступать с ним авторитарно, вплоть до его упразднения.

Однако удивляться тому, что реформаторы не действовали так, как надо, — это значит забывать, что кодификации означали не только правовые реформы: они служили также и некоторым социально-экономическим интересам. Мы уже видели, что кодификация вообще способствует усилению мощи государства и социальным изменениям.

Итак, в ходе создания новых независимых государства государственное право как в сфере своего производства, так и применения находилось под контролем новых элит и испытывало сильное влияние заинтересованных групп, игравших важную роль в развитии современных секторов стран третьего мира. Большая часть населения, в особенности сельского, была чужда логике рассуждений и содержанию этого государственного права, которое испытывало сильное влияние европейских моделей. И совершенно естественно, что местные жители уклонялись от этого права и продолжали применять свое традиционное право и создавали при этом новые правовые формы, опираясь на его логику.

Отмеченные факты говорят о том, что в своей массе кодификации совсем не служили делу национального единства в том смысле, что они не выходили на унификацию права. Как отмечает один юрист из Кот д’Ивуар, Р. Дени-Сеги, конституции и тексты по судебной организации в большей части новых государств ссылались одновременно на кодификацию и на придание единообразия национальному праву[107]. Но кодификации либо делали выбор в пользу иностранного права, тем самым фактически подчеркивая разрыв между традиционным и современным правом, либо они официально закрепляли этот разрыв, делая выбор в пользу законодательства и колониальных способов разрешения внутренних конфликтов законов. Во многих случаях довольно часто и традиционное право являлось объектом недоверия.


Оцените книгу: 1 2 3 4 5