Название: Юридическая антропология - Норбер Руслан

Жанр: Право

Рейтинг:

Просмотров: 975

Недоверие по отношению к традиционному праву. Новые африканские государства очень быстро утвердили принцип наследования права бывшего колонизатора[108] из опасения оказаться перед правовой пустотой, вытекающей из незнания или неприспособленности традиционного права. Однако здесь речь шла лишь о мерах консервации: в будущем новые государства должны были решить судьбу традиционного права, приобщая его к современному праву, либо исключая из официального права.

Некоторые государства, благожелательно настроенные к традиционному праву или опасавшиеся, что его упразднение повлечет за собой большие волнения, отказались от кодификации и признали традиционное право, которое пережило эпоху колонизации. Однако же это право стояло ниже закона в иерархии источников права и находилось под контролем судей в случае вероятных конфликтов с государственным правом. В других случаях применялась политика, которая исходила из уважения к традиционному праву: отказ от старых обычаев был совсем не обязателен, а правовые новшества могли опираться на их логику. Но чаще всего традиционное право осуждалось, будь то в прозападных государствах (здесь его считали неприспособленным к рыночной экономике) или в социалистических (в этих государствах традиционное право считалосьархаичным в смысле организации производства, считалось также, что оно увековечивает социальное неравенство).

Использование кодификаций против традиционного права было довольно частым явлением. Положения новых кодексов (преимущества, предоставляемые брачным союзам, стоимостная оценка земель) приводили к крупным разногласиям между старым и новым правом. Однако во многих случаях кодификационное творчество не шло дальше заявлений о намерениях. С одной стороны, редко встречались государства, которые, как Алжир и Эфиопия, осуществляли глобальные кодификации гражданского права или торгового права: в большинстве случаев (по образцу кодификации времен французской абсолютной монархии) африканские кодификации ограничивались определенным количеством положений, относящихся к какой-нибудь определенной отрасли права, а не всего права в целом, оставляя таким образом влияние традиционного права на области, не охваченные кодификацией. С другой стороны, традиционное право оказало такое сопротивление, которого не ожидали ни учредители, ни законодатели: либо фактически (большая часть населения отвернулась от современного права и продолжала жить в соответствии со своими обычаями, в частности, в том, что касается области семейного права и процедур урегулирования споров), либо юридически (законодатель, наталкиваясь на реакцию местного населения, вводил вновь традиционное право в законодательство и в кодексы, закрепляя тем самым правовой дуализм, что противоречило как первичным намерениям, так и намерениям учредителя).

Различные пласты африканского права свидетельствуют о его беспокойной истории.

Б. Пласты африканского права

Мы не собираемся описывать здесь иерархию источников права, наша цель состоит в том, чтобы указать, в какой степени различные типы права (официальное и неофициальное), существующие ныне в Африке, выполняют роль соответствующих инструментов в руках различных групп, интересы которых расходятся. Прибегая к обобщению, разделим эти группы на тех, кто господствует, и на тех, над кем господствуют.

Право тех, над кем господствуют: от традиционного права к праву народному. К данной категории относится такое право, которым пользуется большая часть населения, чтобы бороться против ситуации господства (а иногда и эксплуатации), в которой они находятся. Это право можно разделить на четыре категории.

Традиционное право — это такое право, которое применялось местным населением в доколониальный период, включая сюда и исламское право. В послеколониальный период роль этого права постоянно оспоривается и снижается. На первой стадии, называемой стадией нейтрализации, колонизатор довольствуется взиманием налогов, организацией принудительных работ, введением системы отработок без прямого вмешательства в местные дела. Традиционное право продолжает существовать, но миграция населения, налоги, принудительные работы, обращение в другую веру, отказ от личного статуса — все это затрудняет применение традиционного права.

Обычное право появляется только лишь в колониальный период правления. Это право возникает в результате редактирования обычаев, которое, как мы это уже знаем, приводило к искажению традиционного права. Происхождение обычного права приходится — в экономическом плане — на так называемую абсорбционную фазу: зародившись вне традиционных обществ, торговые отношения поначалу развивались так, что они прямо не затрагивали социальные отношения. Появляются деньги, а вслед за ними правовой индивидуализм, требующий своего оформления в виде решений судебных органов первой или второй инстанции, где заседает местный управляющий. Он наделен исключительной компетенцией в области уголовных дел и осуществляет суд в соответствии с западной типологией доказательств. Появляются новые причины споров, непредусмотренные предыдущими способами социального урегулирования или вовлекающие в процесс в результате миграций населения людей разных обычаев. Эти новшества делают необходимым изменение традиционного права, такое преобразование осуществляется путем редактирования.

Местное и народное право соответствуют третьей фазе экономического развития, называемой фазой разложения традиционного экономического уклада, которая началась перед самым концом колониального периода и продолжается до наших дней. Экономика государств становится полностью зависимой от мирового рынка, становятся все более четко выраженными денежные отношения и индивидуализм. В социальном плане мы видим распад структур, который должен привести общество к новым формам экономической жизни.

Старые господствующие группы растворяются в новых или передают дела приходящим им на смену новым группам.

Местное право представляет собой одну из правовых форм данного перехода. Так же, как и обычное право, оно представляет собой разновидность перевоплощения традиционного права в более активный период аккультурации. Вместе с Э. Ле Руа можем дать ему следующее определение: это правовая система, возникающая при росте влияния государства и его административного аппарата, способы образования и узаконивания которой главным образом определяются государством, в то время как методы ее функционирования предоставлены в большей или меньшей степени на усмотрение местных властей, имея в виду перспективу настоящей административной децентрализации. Оригинальность местного права состоит в том, что это право по своему духу государственное и вполне соответствует воле государства — осуществлять контроль за местным населением. Но в отличие от процессов, ведущих к этой же цели путем искажения традиционного права, местное право зиждется на восстановлении экзогенных правовых категорий в свете местных правовых категорий.