Название: Общая теория права - Дмитриев Ю.А.

Жанр: Право

Рейтинг:

Просмотров: 812

По мере развития централизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая сужается. Он начинает либо совсем вытесняться как регулятор поведения, либо интегрироваться в национальные системы права. Обычай, включенный в нормативный акт либо положенный в основу судебного прецедента, становится частью законодательства или прецедентного права и перестает быть юридическим источником права.

В современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

Нормативный акт. Во всех правовых системах под нормативным актом понимается акт правотворчества, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий нормы права. Он рассчитан на регулирование заранее неограниченного числа случаев и действует непрерывно (см. гл. X). Этими признаками нормативный акт отличается как от актов применения права (где речь идет о приложении нормы к конкретному случаю, конкретному лицу), так и от актов толкования права (где речь идет о разъяснении того, как нужнопонимать уже действующую норму).

Нормативный акт имеет определенные преимущества перед другими источниками права. Во-первых, государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса. Во-вторых, в силу определенных правил изложения нормативный акт является лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих, на него легко ссылаться при разрешении дела, вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением.

Нормативный акт является наиболее распространенным и, более того, даже классическим и первостепенным источником права для всех стран, объединяемых в систему “писаного права”. В этих странах нормативные акты составляют определенную иерархическую систему, на верхней ступени которой стоят конституции и законы (конституционные и обыкновенные). В современных условиях наблюдается тенденция повышения ценности конституционных норм, усиления их верховенства над другими нормативными актами, особенно над актами исполнительной власти — декретами, ордонансами, указами, постановлениями, инструкциями и т.д.

Юридическая сила и сфера действия нормативного акта обусловлены местом издавшего его органа в системе органов государства или в политической системе в целом. Поэтому становление системы нормативных актов каждой из стран отражает общие закономерности развития ее политико-государственных структур.

Нормативный акт является источником права и в странах общего права. Но акценты применительно к значимости источников здесь смещены в сторону судебной практики, в процессе которой создается единообразное решение аналогичных дел судами.

Судебный прецедент. Под судебным прецедентом понимается судебное решение, фактически используемое в качестве образца при аналогичных обстоятельствах. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты (law reports), из которых можно получить информацию о прецедентах (см. гл. XXIII).

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному. Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права). В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата[30].

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии. Этот постулат характерен для всей системы общего права.

В странах романо-германской и примыкающих к ней систем права судебные решения обладают известным авторитетом. Однако, кроме чрезвычайных случаев, они не рассматриваются как фиксация норм права.

Договор нормативного содержания. В некоторых случаях способом установления норм права может быть договор. Он представляет собой содержащее правовые нормы соглашение между различными субъектами права. Такие договоры не только устанавливают права и обязанности сторон, но могут быть направлены и на установление норм права, которым обязуются на будущее время подчиняться их участники.

Нормоустанавливающее значение договоров признается во всех системах права. Особо важна роль договора как источника права в таких отраслях права, как международное и конституционное.

Общие принципы права. В некоторых странах своеобразным источником права признаются общие принципы, то есть отправные, исходные начала правовой системы. Например, юристы стран как континентального, так и общего права при отсутствии законодательной нормы, обязательного прецедента или обычая могут ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной направленности права. Гражданским кодексом Греции, например, осуществление какого-либо права запрещается, если оно “превышает пределы, установленные доброй совестью или добрыми нравами или социальной и экономической целью права”. В Афганистане в случае пробела в законе суд может разрешить дело в соответствии с принципами шариата, являющегося основным источником права в ряде стран Востока (см. гл. XXIII).

Указание на возможность апеллировать к общим принципам права как к его источнику иногда закрепляется в законодательном порядке. Гражданский кодекс Испании, например, среди источников права прямо называет общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов.

Общие принципы права отнесены к числу источников международного права статьей 38 Статута Международного суда. Эта статья гласит: “Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, применяет... общие принципы права, признанные цивилизованными нациями”. К общим принципам в праве относятся, например, такие положения, как “специальный закон отменяет действие общего закона”, “позднейшим законом отменяется более ранний” и т.д.

Идеи и доктрины. Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.