Название: Банковское дело - Тавасиева А.М.

Жанр: Банковское дело

Рейтинг:

Просмотров: 2104

3.2. нормативно-правовая база проведения банками операции доверительного управления

В своей деятельности в сфере доверительного управления банки на территории РФ руководствуются Гражданским кодексом РФ (ч. II, гл. 53), Федеральными законами «О Центральном банке РФ», «0 банках и банковской деятельности», «Орынке ценных бу­маг», Инструкцией Банка России от 02 07.1997 г. № 63 Ю порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтер­ском учете этих операций кредитными организациями РФ», Поло­жением ФКЦБ «О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» (утверждено поста­новлением от 17.10.1997 г. № 37) и другими нормативными пра­вовыми актами.

Порядок передачи пакетов акций в доверительное управле­ние регулировался в основном двумя указами Президента РФ — от 30.09.1995 п № 986 «О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акци­ями» и от 09 12 1996 г. № 1660 «О передане в доверительное управ­ление закрепленных в федеральной собственности акций акционер­ных обществ, созданных в процессе приватизации». Указы закреп­ляли то, что акции передаются в доверительное управление с целью эффективного управления ими. При этом в отношении со­ответствующихдоговоров были установлены некоторые ограни­чения, направленные на соблюдение государственной дисципли­ны при управлении и распоряжении указанной собственностью, усиление контроля за эффективностью принимаемых в этой сфе­ре решений, втом числе на обеспечение за счет этого условий для пополнения доходной части федерального бюджета.

В частности, предусматривалось, что находящиеся в феде­ральной собственности акции должны передаваться в управление публично и гласно по итогам открытых конкурсов, проводимых по решениям Правительства РФ. Однако в отношении пакетов акций предприятий-монополистов организация конкурсов (не­формальных) вряд ли возможна.

Упомянутые указы существенно ограничивают права довери­тельного управляющего в части использования переданных ему акций- Так, установлено, что в соответствующем договоре долж­но быть предусмотрено условие, запрещающее доверительному управляющему распоряжаться переданными ему акциями Тем самым ограничиваются его возможности осуществлять в отноше­нии переданного ему имущества любые юридические и факти­ческие действия в интересах выгодоприобретателя (в данном слу­чае выгодоприобретателем и учредителем доверительного управ­ления выступает одно лицо — государство).

Кроме того, доверительный управляющий должен письменно согласовывать с уполномоченным федеральным органом испол­нительной власти свои действия при голосовании по вопросам, касающимся реорганизации и ликвидации акционерного обще­ства, внесения изменений и дополнений в учредительные доку­менты общества, изменения величины его уставного капитала, совершения крупных сделок, участия в других организациях, эмиссии ценных бумаг, утверждения годовых отчетов.

Тем не менее в указах не прописаны особенности выстраива­ния отношений между сторонами договора, определения источ­ников выплат компенсаций и вознаграждений доверительному управляющему, а также организации бухгалтерского учета соот­ветствующих операций.

Часть вопросов, связанных с доверительным управлением ак­циями, отражена в «Порядке компенсации затрат, связанных с до­верительным управлением закрепленными в федеральной собствен­ности акциями акционерных обществ угольной промышленности и вознаграждением доверительных управляющих», утвержденном приказом Министерства финансов РФ от 13 05 1997 г № 37н Согласно этому документу вознаграждение доверительному уп­равляющему предусмотренное в договоре, выплачивается в срок не позднее трех месяцев по окончании его действия. Если прави­тельство примет решение о раскреплении и продаже акций, то вознаграждение выплачивается из средств ГКИ (Министерства госимущества)1 и Российского фонда федерального имущества (РФФИ), поступающих от продажи этих акций, в размере, уста­новленном в договоре, но не более 4\% от стоимости проданных акций Если указанное решение не принималось, то вознаграж­дение выплачивают те же органы из средств от приватизации в размере, указанном в договоре, но не свыше 4\% от суммарной стоимости управляемых акций.

Особенности доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в них определены в Федеральном законе «0 рынке ценных бумаг» Согласно данному Закону дея­тельностью по управлению ценными бумагами, как и брокерской деятельностью, могут заниматься как физические, так и юриди­ческие лица. Сделки с ценными бумагами клиента, совершенные без его указаний, считаются деятельностью по управлению таки­ми бумагами Предметом доверительного управления могут быть не только ценные бумаги, но и деньги, предназначенные для ин­вестирования в ценные бумаги или полученные в результате уп­равления ценными бумагами

В постановлении ФКЦБ от 18 08.1997 г. N° 25 Юбутвержде-нии Положения о порядке лицензирования различных видов профес­сиональной деятельности на рынке ценных бумаг РФ» было уста­новлено, что для получения лицензии на доверительное управле­ние ценными бумагами размер собственного капитала професси­онального участника рынка ценных бумаг (РЦБ) должен состав­лять не менее суммы, эквивалентной 450 тыс. экю (с 01 01.1998 г. — 1 млн экю) В последующем эта цифра несколько раз уточня­лась в сторону увеличения. В последних постановлениях ФКЦБ

'Эти органы сейчас упразднены или переименованы.

SS

на этот счет (от 18.07.2001 г № 15 и от 23.04.2003 г. М> 03-22/лс) были установлены следующие нормативные требования к про­фессиональным участникам РЦБ

-           управляющим ценными бумагами - 5 млн руб.;

—        совмещающим управление ценными бумагами с управле­нием инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсион­ных фондов и/или активами страховых резервов страховых орга­низаций - 15 млн руб , а с 01 01 2003 г. - 30 млн руб.

Правда, действие ныне утратившего силу постановления № 15 не распространялось на кредитные организации Не распростра­няется на них также действие постановления № 03-22/пс.

ФКЦБ утвердила Положение «О доверительном управлении цен-ньши бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» (пос­тановление от 17 10 1997 г. № 37), что дало нормативную базу для одного из вариантов доверительного управления. Однако в данном документе не регламентированы вопросы учета и отчетности учре­дителя управления и доверительного управляющего Тем не менее в Положении получили разрешение многие вопросы, связанные с передачей в доверительное управление ценных бумаг (прежде все­го акций), а также средств инвестирования в ценные бумаги.

В соответствии с Положением право совершать операции до­верительного управления ценными бумагами и средствами ин­вестирования в них предоставлено: банкам и иным кредитным организациям, эмитентам ценных бумаг; иным коммерческим организациям, не являющимся кредитными организациями; фи­зическим лицам. При этом в Положение были введены два клю­чевых понятия

деятельность по доверительному управлению ценными бума­гами — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение определенного в договоре срока любых правомерных юридических и фактических действий с ценными бумагами учредителя управления в интересах выго­доприобретателя,

деятельность по доверительному управлению средствами ин­вестирования в ценные бумаги — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение оп­ределенного в договоре срока действий с целью приобретения ценных бумаг в интересах учредителя управления или в интересах указанного им лица.

В качестве объекта доверительного управления ценными бу­магами в данном Положении определены акции АО и облигации коммерческих организаций (в том числе находящиеся в государ­ственной или муниципальной собственности), а также государ­ственные облигации любых типов (кроме тех, передача которых в доверительное управление не допускается в соответствии с усло­виями их выпуска и обращения),

Не могут являться объектами доверительного управления векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты бан­ков, иных кредитных организаций, сберегательные книжки на предъявителя, складские свидетельства любых видов и иные то­варораспорядительные ценные бумаги. В отношении векселей и чеков сделана оговорка о том, что если права требования, уступа­емые учредителем управления, удостоверяются подобными доку­ментами, то они могут быть переданы доверительному управляю­щему с целью взыскания платежа по ним (либо продажи) и пере­вода полученных таким образом средств в состав средств инвес­тирования в ценные бумаги. При этом заключение дополнитель­ного договора об уступке требования необязательно, достаточно в качестве одной из частей договора доверительного управления заключить соглашение о такой уступке.

В целом можно заключить, что в качестве объектов довери­тельного управления могут выступать эмиссионные ценные бу­маги и не могут выступать бумаги ордерные.

В качертве объектов доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги могут выступать только деньги, являющиеся собственностью учредителя управления и передава­емые доверительному управляющему, или принадлежащие учре­дителю управления и получаемые в результате исполнения дове­рительным управляющим своих обязанностей по договору.

Порядок передачи в доверительное управление ценных бумаг и денег, инвестируемых в такие бумаги, выделен в отдельную гла­ву Положения. При этом предусмотрено, что такая передача цен­ных бумаг не влечет установления на них права собственности до­верительного управляющего. В то же время процедура передачи должна соответствовать процедуре отчуждения ценных бумаг их собственником в собственность иного лица. В частности, данные об этом лице должны быть включены в реестр (на основании письменного договора о доверительном управлении бумагами). Деньги же передаются в соответствии с требованиями, предъявля­емыми к банковским операциям вообще и кассовым в частности.

Особое внимание в Положении уделено инвестиционной дек­ларации доверительного управляющего. В соответствии с п. 7.2 данного документа такая декларация является неотъемлемой частью договора доверительного управления средствами инвес­тирования в ценные бумаги. В ней должны быть оговорены сле­дующие условия;

достижение наибольшей коммерческой эффективности ис­пользования денег учредителя управления как цели доверитель­ного управления;

поддержание в течение всего срока действия договора уста­новленной структуры активов (соотношения между суммой денег и стоимостью бумаг);

срок действия декларации (может соответствовать сроку до­говора или быть меньше его).

Инвестиционная декларация составляется только в случае вложения денег в ценные бумаги. Если объектом доверительного управления являются сами ценные бумаги, то декларация не сос­тавляется.

В Положении прописаны ограничения, налагаемые на дове­рительного управляющего в рамках рассматриваемой деятель­ности. Он не должен:

приобретать за счет денег, находящихся в его управлении, собственные ценные бумаги или ценные бумаги своего учредите­ля;

отчуждать находящиеся в управлении ценные бумаги в свою собственность и в собственность своих учредителей;

приобретать за счет находящихся в его управлении денег ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвида­ции, если информация об этом была раскрыта в должном поряд­ке, установленном ФКЦБ;

закладывать находящиеся в его управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения собственных обязательств, обяза­тельств своих учредителей или обязательств любых третьих лиц (сделано исключение, касающееся передачи в залог ценных бу­маг по обязательствам, возникающим в связи с исполнением до­говора доверительного управления);

передавать ценные бумаги, находящиеся в доверительном управлении, на хранение с определением в качестве распоряди­теля или получателя депозита третьих лиц, передавать деньги во вклады в пользу третьих лиц и заключать за счет этих денег дого­воры страхования, получателями возмещения по которым опре­делены третьи лица.

Доверительному управляющему, являющемуся эмитентом ценных бумаг, переданных в управление, запрещается отчуждать переданные бумаги в свою собственность или собственность сво­их учредителей, закладывать полученные бумаги, передавать их на хранение с определением в качестве распорядителя или полу­чателя депозита третьего лица, а также обменивать их на иные свои ценные бумаги

Инструкция Банка России от 02 07.1997 г. № 63 легализовала деятельность, которую к тому моменту уже вели многие банки, создававшие общие фонды банковского управления (ОФБУ). Согласно Инструкции лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, является учредителем доверительного управления. Другими сло­вами, в рамках ОФБУ при одном доверительном управляющем могут быть несколько (или несколько десятков, сотен) учредите­лей управления. Гражданскому кодексу РФ эта своеобразная нор­ма не противоречит.

Документ, свидетельствующий о факте передачи имущества в доверительное управление и о размере доли учредителя в составе ОФБУ, — это так называемый сертификат долевого участия. Такой сертификат не считается имуществом и не может быть предметом купли-продажи и иных сделок. Так как учредителей может быть много, то доля каждого из них должна быть достаточно точно оп­ределена и зафиксирована в названном сертификате. Это сущест­венно с точки зрения последующего распределения прибыли и обязанностей по договору. Понятно, что при отсутствии подоб­ного сертификата нормальные отношения между сторонами до­говора невозможны.

Особенность ОФБУ еще и в том, что он допускает привлече­ние ценных бумаг разных отраслей и разного вида. Разумеется, доходность различных видов ценных бумаг или одноименных бу­маг в различных отраслях будет различной. Поэтому на основа­нии одного лишь сертификата долевого участия распределение доходов невозможно. Необходим документ, характеризующий структуру долевого участия. Роль такого документа выполняет инвестиционная декларация.

Инвестиционная декларация — это документ, содержащий ин­формацию о доле каждого вида ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т.д.), входящих в портфель инвестиций ОФБУ, о доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой ди­версификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг).

Между интересами учредителя управления и банка — довери­тельного управляющего (или его служащих) может возникнуть конфликт интересов:

при предоставлении кредита учредителю управления;

при осуществлении банком профессиональной деятельнос­ти на финансовых рынках по поручению учредителя управления;

при размещении учредителем управления депозитов в банке;

при осуществлении банком других операций по поручению учредителя управления.

То есть конфликт интересов между доверительным управляю­щим и учредителем управления может возникнуть практически в любой ситуации. И хотя в Инструкции ЦБ РФ определены меры, которые должны предупреждать подобные конфликты и обязы­вают доверительного управляющего возместить убытки вслед­ствие конфликта интересов, о котором учредитель управления не был уведомлен, вдоговоре доверительного управления целесооб­разно четко прописать все возможные варианты такого конфлик­та, размеры и порядок возмещения убытков.

Важным является раскрытие управляющим информации, в том числе служебной, т.е. обеспечение ее доступности для всех заинтересованных в ней лиц. Число учредителей управления мо­жет быть значительным, а ограничения на раскрытие информа­ции, связанной с банковской деятельностью, может серьезно ос-лабить их возможности контролировать эффективность исполь­зования управляющим переданного ему имущества. Кроме того, работник банка, имеющий доступ к служебной (закрытой для других) информации, может использовать это обстоятельство в личных целях, что приведет к конфликту интересов. Следова­тельно, в договоре доверительного управления необходимо четко определить, какая информация является служебной и при каких условиях банк должен доводить ее до сведения учредителей уп­равления, если она касается или может касаться их интересов.

При выборе доверительного управляющего следует иметь в виду ограничения, установленные в п. 6.3 названной выше Инструкции Банка России: банк имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валю­та, ценные бумаги, выраженные в валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни), только при наличии соот­ветствующей лицензии Центрального банка РФ, дающей право проводить операции с иностранной валютой и/или драгоцен­ными металлами, и при выполнении одновременно следующих условий:

—        банк существует не менее I года;

собственный капитал банка составляет не менее 100 млн руб. Это означает, что средние и малые российские банки сознатель­но и искусственно отсечены отданного вида деятельности;

банк выполняет обязательные экономические нормативы, резервные требования, обязательства перед Банком России в те­чение года или больше перед датой принятия решения о созда­нии ОФБУ;

банк должен быть безубыточным как минимум в течение последних четырех кварталов перед датой принятия решения о создании ОФБУ.

В целом же следует признать, что ЦБ РФ в своей Инструкции достаточно подробно раскрыл существенные стороны отноше­ний, которые могут возникнуть при заключении договора дове­рительного управления межау собственником имущества и бан­ком. В то же время Инструкция не лишена недостатков и нераци­ональных ограничений. Образец договора доверительного управ­ления, рекомендованный Банком России в данном документе (приложение 2 к Инструкции), мало соответствует канонам юри­дической техники; в приложении 6 дана более чем странная клас­сификация рисков, которые могут возникнуть в процессе дове­рительного управления имуществом.

Сейчас Банк России подготовил и предложил вниманию бан­ковского сообщества проект новой редакции Инструкции № 63. В проекте предусматриваются, в частности, следующие нова­ции:

исключение запрета на выдачу кредитов доверительному управляющему за счет имущества, находящегося в довери­тельном управлении;

исключение запрета на привлечение доверительным управ­ляющим кредитов (с установлением ряда ограничений на такого рода операции);

разрешение банкам передавать в доверительное управле­ние (с установлением ограничения на долю таких денег в общей сумме собственного капитала банка);

разрешение банкам — доверительным управляющим при­нимать в доверительное управление имущество у нерезиденте* как в рамках индивидуального договора доверительного управле­ния, так и в составе ОФБУ;

расширение перечня объектов доверительного управления (в частности, управление кредитными требованиями);*

расширение перечня организаций, в которых банки — дове­рительные управляющие смогут открывать счета для расчетов по доверительному управлению.

Однако новый вариант Инструкции на основе указанного проекта на данный момент не принят. Поэтому дальнейшее изло­жение проблемы базируется на нормах пока еще действующих документов.