Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§1. великобритания157

В стране отсутствует специальное законодательство о франчайзинге Естественно, нет и его развернутого законодательного определения В 1986 году в законе о финансовых услугах, предусматривавшем изъя­тие из сферы действия антимонопольного законодательства некото­рых категорий инвесторов, франчайзинг был определен как соглаше­ние о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставлен­ным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассо­циируемую с ними 1S8 Это неполное, фрагментарное определение с большой натяжкой можно отнести к договору коммерческой концес­сии, как он сформулирован в странах континентального права Для целей юридической идентификации франчайзинга как самостоятель­ной договорно-обязательственной формы организации предприни­мательства такого определения недостаточно

Гораздо более полную и точную юридическую характеристику фран­чайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выра­ботанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ)Ь9 Согласно

Ь7 Параграф написан в основном по материалам, изложенным в главе 16 (United Kingdom) монографии Franchising in Europe Автор главы.™ М Mendelson В параграфе использованы и некоторые другие работы этого автора, а также отдельные положения нового британского законодательства

158 Приводится по МендельсонМ Руководство по франчайзингу С 20—21

159 Приводится по Mendelson М Указ соч С 17—J 8

5_Глава 3

ему, франчайзинг — это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая

а) позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчай­зеру либо ассоциируемое с ним,

б) обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в те­чение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга,

в) обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддерж­кой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и тд ),

г) требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в пери­од действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные пла­тежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления,

д) определяет, что данный договор не является сделкой между хол­динговой компанией и ее филиалом (в том смысле, в каком они опре­деляются законом о компаниях 1948 г) или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и конт­ролируемой им компанией

Несмотря на достаточно крупные недостатки (формулирование франчайзинга как «договорной лицензии», отсутствие указания на самостоятельный имущественный и предпринимательский статус франчайзи, отсутствие требования к франчайзеру обеспечить первона­чальную подготовку франчайзи, и ряд других), определение БАФ одно­значно закрепляет в Великобритании наиболее современную модель франчайзинга делового формата, вполне соответствующую критериям Регламента № 4087/88 КЕС Конечно, документ БАФ - не акт законо­дательства и не имеет безусловной обязывающей силы, хотя и обладает большим моральным авторитетом для британских франчайзеров

Более того, БАФ располагает определенными механизмами обес­печения соответствия поведения сторон по франшизному соглаше­нию тем требованиям, которые содержатся в определении франчай­зинга, выработанным БАФ Это прежде всего процедура приема в БАФ новых членов, допускающая в Ассоциацию только таких фран­чайзеров, которые уже создали минимально установленную для всту­пления в БАФ франшизную сеть и реально следуют в отношениях с франчайзи требованиям  БАФ   Во-вторых, это - обязательство

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах_5

франчайзеров подчиняться Этическому кодексу Европейской ассо­циации франчайзинга, участником которой является БАФ. В-третьих, наличие собственных дисциплинарных и третейских механизмов БАФ для предварительного рассмотрения и разрешения конфликтов. В-четвертых, осуществление Ассоциацией представительских функ­ций перед органами всех ветвей власти в отношении интересов субъ­ектов франшизных отношений, входящих в БАФ.

Развитие франчайзинга в Великобритании, как и в США, с са­мого начала сдерживалось предубежденным отношением к нему со стороны судов как к методу предпринимательства, ограничиваю­щего свободу конкуренции. Сама судьба франчайзинга одно время зависела от того, сохранит ли английское общее право свои преж­ние очень жесткие позиции по отношению к такому, в частности, проявлению ограничительной практики, каким является т.н. свя­занная торговля160, или в нем возобладают более современные представления о пределах ограничения свободы конкуренции, привнесенные законодательством ЕЭС. И поныне границы «внут-рибританского» распространения франчайзинга в основном опре­деляются нормами общего права, выработанными в свое время и постоянно развиваемыми судебной практикой. Поэтому обзор правового регулирования франчайзинга в Великобритании мы начнем с характеристики отношения к нему судов, которые рас­сматривают его прежде всего с точки зрения борьбы за свободу конкуренции. Антимонопольное законодательство появилось в этой стране гораздо позже, уже в современную эпоху.

Основополагающие нормы общего права объявляют ничтожным и не подлежащим применению любое условие об ограничении свободы торговли, если только лицо, требующее включения в договор такого условия, не докажет, что с учетом места и времени осуществления до­говора это ограничительное условие является разумно необходимым в целях защиты законного интереса данного лица. В отношении фран­шизной торговли, которая, безусловно, подразумевает условия свя­занности, английские суды, естественно, требуют от франчайзера прежде всего, чтобы тот доказал, что:

1) связанная торговля в его случае разумно необходима с точки зрения его собственных интересов и интересов франшизной сети;

160 Связанная торговля — метод организации торгово-посреднической дея­тельности, при которой изготовитель (поставщик) товаров предоставляет право розничным торговцам сбывать купленные у него товары на предписы­ваемых им условиях, что позволяет изготовителю по сути определять их пове­дение на рынке в своих собственных интересах.

5

Глава 3

2) защита законных прав франчайзера требует ограничений, нала­гаемых на франчайзи как в период действия франшизного соглаше­ния, так и после его истечения.

Сами суды не выработали четкой позиции в отношении разумно­сти подобных ограничений. В некоторых своих решениях они пошли по пути отождествления отношений между франчайзером и франчай-зи с отношениями между продавцом и покупателем, когда продавец в ряде случаев налагает на покупателя особые ограничительные обя­зательства (covenants) по договору за печатью, сохраняющиеся после совершения сделки купли-продажи. Не вдаваясь в определение пра­вовой природы франчайзинга ( но признавая в то же время, что он не относится «ни к одной из общераспространенных категорий» догово­ров), суды как бы по аналогии с подобными договорами купли-прода­жи признавали разумность ограничений по времени и по территории, налагаемых на франчайзи в соответствии с франшизным соглашени­ем после его прекращения.

Другого, хотя и более сложного способа признания разумными ог­раничений, налагаемых на франчайзи, суды достигали следующим образом. Они шли по пути уподобления статуса франчайзи статусу на­емного служащего франчайзера. Конечно, прямо отождествлять эти фигуры у судов не было оснований. В интерпретации одного из судей Апелляционного суда (второй инстанции Верховного суда Великоб­ритании) франчайзи предстал как своего рода «помесь» между ними. Судья заявил, что для целей рассматриваемого дела он готов допус­тить, что к франчайзи могут быть применены те же критерии, что и к наемному служащему, действия которого наниматель вправе ограни­чивать по своему усмотрению. В данном, конкретном случае, связан­ном с временным применением предварительного судебного запрета на введение в действие условия о периоде и радиусе действия ограни­чений, вопрос о франчайзинге как таковом тоже не обсуждался.

Рассматривая франчайзинг преимущественно как связанную про­дажу франчайзером товаров своим франчайзи, суды в поисках крите­рия разумной необходимости ограничений при такой продаже долж­ны были обращаться к прецедентам, связанным с аналогичными схе­мами связанной торговли. Такую аналогию они обнаружили в разных соглашениях, заключавшихся некоторыми нефтяными компаниями в Великобритании со своими контрагентами о распространении пос­ледними нефтепродуктов на условиях связанной торговли. Похоже, что суды, рассматривая такие дела, пришли к выводу, что подобные сделки не отвечают критерию разумной необходимости, если они за­ключены на срок, превышающий 5 лет. Рассуждая по аналогии, суды

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах

.Г7Л

решили, что по отношению к франчайзингу, в принципе, можно счи­тать безопасными такие же сроки действия соглашения сторон (т.е. до 5 лет). Вместе с тем в судебных решениях подчеркивалось, что прием­лемая продолжительность соглашений о связанной торговле должна определяться в зависимости от обстоятельств, в которых осуществля­ется конкретный вид торговли. Поэтому рассматриваемую франшиз­ную схему (сеть, систему) следует оценивать в контексте того места, которое она занимает на конкретном товарном рынке.

Подобный ход рассуждений вызывает сомнения. Прежде всего франчайзинг отличается от связанной торговли нефтепродуктами, в основе которой лежало одно из соглашений, в котором контрагентом нефтекомпании выступало лицо, осуществлявшее собственный биз­нес еще до заключения соглашения с нефтекомпанией. Во франчай­зинге же франчайзи до заключения соглашения не обладает собствен­ным аналогичным бизнесом. Он приобретает лицензию, разрешаю­щую ему вести торговлю, используя имя франчайзера, его «фирму», систему и методы предпринимательской деятельности, ноу-хау. В та­ких условиях товары, которые франчайзер продает своим франчайзи, являются интегральной частью единой, согласованно функциониру­ющей франшизной системы. И если такие товары помечаются торго­вой маркой франчайзера или иным образом идентифицируются с его фирменным наименованием, то вполне законно требовать, чтобы они рассматривались в тесной связи (связанно) с общим пакетом прав, предоставленных франчайзером своему франчайзи. В противном слу­чае торговая марка франчайзера, его фирменное наименование, репу­тация и деловые связи будут использоваться с противоположным эф­фектом, что неизбежно обесценит франшизную систему и нанесет ущерб не только франчайзеру, но и его франчайзи.

Вместе с тем можно и следующим образом возражать против по­зиции судов, уподобляющих франчайзинг схемам связанной торгов­ли. Раз до приобретения франшизы будущий франчайзи не имел ни­каких прав использовать фирменное наименование, торговую мар­ку, «фирму», систему, методы, ноу-хау франчайзера, то, приобретая их, он не только не теряет никаких собственных, ранее принадле­жавших ему прав, но, напротив, получает новые, франшизные, пра­ва, в том числе очень существенное право покупать товары у фран­чайзера по льготным ценам. В этом смысле вполне доказуемо, что никаких ограничений прав франчайзи вообще не существует. Что ка­сается несколько ограничиваемого лицензией права франчайзи вести собственный бизнес, то его, разумеется, следует рассматривать под тем углом зрения, что ценность участия франчайзи во франшизной сети,

5

Глава 3

безусловно, в достаточной мере оправдывает налагаемые на него ограничения.

Британское статутное право, в той или иной степени воздействующее на франшизные отношения с антимонопольных позиций, представлено несколькими законодательными актами. Первым среди дих следует на­звать закон 1973 г. о честной торговле, хотя он, как считается, не имеет непосредственной антимонопольной направленности. Его появление связано с прокатившейся в конце 1960-х годов в Великобритании волной разоблачений, т.н. торговых «пирамид», имевших своим результатом очевидные ограничения свободы конкуренции и монополизацию рын­ка. Франчайзинг чисто внешне напоминает торговую «пирамиду» — раз­ветвляющуюся от основания к вершине систему торгово-сетевых звень­ев, свобода деятельности которых ограничивается условиями, сформу­лированными у основания «пирамиды» (т.е. франчайзером).

Понятно, почему франчайзинг стал многими отождествляться с торговыми «пирамидами». Как следствие, наряду с громкими судеб­ными процессами по торговым «пирамидам» в Великобритании в тот период рассматривалось и несколько судебных дел по франчайзингу. Ни в одном из таких дел (часть из которых была опубликована в сбор­никах судебных решений) законность франчайзинга по существу не оспаривалась, но в некоторых из них налагался судебный запрет на одно из ключевых ограничительных условий франчайзинга — обяза­тельство франчайзи не конкурировать с франчайзером после прекра­щения действия франшизного соглашения.

Закон о честной торговле 1973 г. положил конец торговым «пира­мидам» и подобным им торгово-сетевьш структурам. Хотя сформули­рованные в нем признаки подобных запрещенных структур не слиш­ком отличались от признаков франшизной сети, это обстоятельство не порождало каких-либо серьезных проблем для франчайзинга как такового. Проблемы возникали в тех случаях, когда франшизное сог­лашение не соответствовало требованиям, предъявленным к закон­ным торгово-распределительным системам, с целью недопущения их трансформации в «пирамиды».

Согласно закону, одно из таких требований предусматривало вы­плату платежей или получение прибыли только одним участником торговой системы в Великобритании, что, по сути, ограничивало си­стему только одним распределительным звеном, поскольку появле­ние последующих звеньев могло повлечь за собой санкции по закону. Предусматривалось в нем альтернативное условие, согласно которому участнику торгово-распределительной системы в случае вовлечения им в систему нового участника выплачивалась очень небольшая сумма

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах_5

(не более 75 Ф ст), что подрывало заинтересованность в строительст­ве «пирамиды» Но даже ограничение системы всего лишь одним уча­стником позволяло иностранному франчайзеру войти на британский рынок хотя бы через своего субфранчайзера («главного франчайзи» в лице британской компании или физического лица)

Другие требования закона о честной торговле касались ограничения стоимости товаров, поставляемых участнику системы (теми же 75 Ф ст, что, опять-таки, ограничивало ее операции мелкой розницей и не по­зволяло монополизировать рынок), запрета невозвращения началь­ного взноса участнику системы, недопущения возложения обязанно­сти по обучению участника системы или оказанию им других услуг (что уже противоречило обязанностям франчайзера по франчайзингу типа БФФ), обеспечения права участников в любое время и без вся­ких санкций выйти из системы при условии письменного уведомле­ния за 14 дней до выхода Вводились особые контрольные меры в от­ношении групп компаний, которые делили между собой рынок таким образом, что группа получала под свой контроль 25\% или более про­центов британского рынка того или иного товара Франшизные сети вполне подпадали под понятие «группы компаний»

Закон предусматривал уголовную и гражданскую ответственность за нарушение его требований В частности, денежные суммы, полу­ченные или уплаченные в нарушение таких требований, подлежали принудительному взысканию в судебном порядке Положения закона затрудняли, а по сути делали невозможным раздел страны на рыноч­ные зоны, как и на создание территорий «коммерческого освоения», которые обычно являются объектом субфранчайзинга Таким обра­зом, закон о честной торговле, положив конец торговым «пирами­дам», создавал вместе с тем серьезные препятствия развитию фран­чайзинга Только годы спустя, когда франчайзингу была открыта «зеленая улица» на уровне ЕЭС, отношение к нему британского за­конодательства и судов стало меняться Франчайзинг стали отделять от других торговых сетей

Собственно антитрестовское законодательство Великобритании в основном представлено законами об ограничительной торговой пра­ктике 1976 г, о конкуренции 1980 г и о розничных ценах 1976 г В це­лом они считаются более мягкими, чем аналогичное законодательст­во США, и франчайзерам не приходится прилагать особых усилий, чтобы избежать применения этих законов к их сетям

Первый из них регулирует соглашения между двумя или более лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по поставке товаров или оказанию услуг, связанную с принятием этими

5

Глава 3

лицами на себя ограничительных условий, перечисленных в законе. К таким условиям в отношении товаров закон, в частности относит: назначение или рекомендации цен при поставках или реализации то­варов; указание сроков или иных условий, по которым товары должны быть поставлены или приобретены; количество или подробный пере­чень подлежащих производству товаров; определение процессов изго­товления; указание лиц, которым товары должны быть поставлены, либо от которых их следует получить; указание зон или мест, из кото­рых требуемые товары должны быть поставлены или истребованы.

В отношении услуг такими условиями являются: указание видов цен, подлежащих назначению; определение сроков или иных усло­вий, согласно которым или в силу которых должны предоставляться услуги; указание тарифов, по которым назначенные услуги должны быть поставлены или предоставлены; указание форм или способов, посредством которых назначенные услуги должны быть доставлены или предоставлены; назначение лиц, указание зон или мест, которым или в которые услуги должны быть доставлены или предоставлены, либо от которых или из которых услуги должны быть получены.

В законе предписывалось сторонам, заключающим соглашение, предмет которого указан в законе, включать в соглашение пункт, кото­рый позволял бы суду установить, относится или не относится данное соглашение к юрисдикции закона об ограничительной торговой прак­тике. Кроме того, в соглашении должны быть четко обозначены харак­тер отношений сторон, их взаимные ограничительные обязательства, позволяющие в каждом конкретном случае достоверно судить, состоят ли стороны до такой степени в партнерских отношениях, что по отно­шению к третьим сторонам их можно рассматривать как единое лицо.

Закон 1976 г. о розничных ценах, запрещавший, в частности, по­ставщикам товаров навязывать своим дилерам минимальный уровень розничных цен или иным образом увеличивать такие цены под угро­зой прекращения поставок либо других санкций, и закон 1980 г. о конкуренции предусматривали создание и правила функционирова­ния достаточно сложного институционального механизма борьбы с нарушениями в сфере производства и сбыта потребительских това­ров и услуг Франшизными соглашениями «по подведомственности» были призваны заниматься в основном те судебные и административ­ные звенья этого механизма, которые увенчивались специальным Су­дом по делам об ограничительной торговой практике, созданным по одноименному закону 1973 г. Другая ветвь этого механизма, которая практически не затрагивала франшизных соглашений, увенчивалась Комиссией по расследованию дел о монополиях и слияниях.

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах.

.5

С начала 1990-х годов Великобритания приступила к реформиро­ванию законодательства о конкуренции и антимонопольного зако­нодательства с целью привести его в соответствие с законодательны­ми стандартами ЕЭС, в частности, с требованиями ст. 81 и ст. 82 Римского договора. Соответственно, во внутрибританских предпри­нимательских договорных отношениях должна быть законодательно закреплена возможность индивидуальных и групповых (блоковых) изъятий различных видов договоров, в том числе франшизных, из законодательства о свободе конкуренции. Изъятия, как было заяв­лено в Белой книге Правительства 1989 года, распространяются на соглашения, которые «вносят существенный вклад в производство или распределение товаров, или предоставление услуг, либо в эконо­мический или технический прогресс, причем таким образом, что превосходят сопутствующий им ограничительный эффект, а также если выгоды от таких соглашений адекватно разделяются потребите­лями». Это - почти буквальное воспроизведение одного из тезисов п.З ст. 81 Римского договора, на основании которого Комиссия ЕС приняла Регламент № 4087/88 о франчайзинге.

В отсутствие отдельного, специального законодательства о фран­чайзинге в Великобритании его регулирование основывается на об­щих принципах договорно-обязательственного права, применяемых к сделкам всех видов. Судебный прецедент по-прежнему играет роль основополагающего источника английского общего права. Но, в от­личие, например, от США, тоже страны общего права, накопившей богатую судебную практику в сфере собственно франчайзинга, в Ве­ликобритании такая практика беднее, особенно в отношении его ти­пичной для этой страны разновидности — комплексного франчайзин­га (БФФ). Это не значит, что британские суды испытывают недоста­ток прецедентов при принятии решений по делам франчайзинга. До­статочно развитая судебная практика по другим судебным делам поз­воляет прибегать к решению споров, связанных с франчайзингом, с использованием аналогий.

Наиболее богатым и плодотворным источником для решения су­дебных дел по франчайзингу послужили уже упоминавшиеся преце­денты с нефтяными компаниями, сбывающими нефтепродукты через сеть лицензированных дистрибьюторов по схеме связанных продаж. Это относится прежде всего к гражданско-правовой (как договорной, так и внедоговорной) ответственности сторон франшизного соглаше­ния. Как свидетельствует практика, в судебных делах наиболее часто фигурируют три разновидности деликтов (правонарушений). В анг­лийском общем праве первый из таких деликтов квалифицируется

5

Глава 3

как «небрежность» (negligence), второй - как «введение в заблужде­ние», или «обман» (misrepresentation), третий — как «ответственность за действия других лиц» (vicarious liability). К франчайзингу судебные решения по первому из этих деликтов применяются по аналогии обычно в тех случаях, когда конфликт возник вследствие небрежного совета, данного франчайзером своему франчайзи, по второму из де­ликтов — когда потенциальный франчайзи был введен в заблуждение франчайзером в процессе переговоров о продаже франшизы, по тре­тьему — когда к франчайзеру предъявляются требования со стороны конечных потребителей и самого франчайзи

Если конфликт возник вследствие небрежного совета франчайзера, независимо от формы, в которой он сделан (устной или письменной), то при его рассмотрении судом используется весь комплекс подлежа­щих применению норм общего права, причем суд не придает какого-либо особого значения тому обстоятельству, что сделка является фран­шизной Что касается введения в заблуждение (или искажения фак­тов) - деликта, который является общей проблемой франчайзинга практически во всех странах, то его проявления весьма разнообразны.

Несмотря на то что технология переговорного процесса о продаже франшизы, казалось бы, позволяет исключить вероятность искажения фактов и сведений со стороны франчайзера (достаточно длительный пе­риод переговоров, позволяющий франчайзи убедиться, что франшиза надежна и приемлема для него, исчерпывающее и доказательно изло­женное руководство по ведению франшизного бизнеса; возможность для франчайзи оценить «работоспособность» франшизы на примере действующих франчайзи той же франшизной сети), у франчайзера, тем не менее, сохраняется немало возможностей представить в преувели­ченном свете достоинства франшизы и тем самым ввести будущего франчайзи в заблуждение относительно ее ценности и целесообразно­сти приобретения. В результате заблуждения франчайзи может, в част­ности, переоценить размеры ожидаемой прибыли, принять за согласие франчайзера его обещания принять предложенный со стороны фран-чайзи вариант размещения франшизной торговой точки, чрезмерно до­вериться рекомендациям франчайзера в отношении открытия бизнеса франчайзи, организации текущих операций франчайзи и т.п

Согласно английскому общему праву, стороне, понесшей убытки вследствие обмана или введения в заблуждение (в данном случае фран-чайзи), важно доказать, что ложное утверждение другой стороны (фран­чайзера) являлось условием соглашения, а не просто преддоговорным утверждением, повлекшим введение в заблуждение. Это значит, что уст­ная договоренность сторон должна быть включена в текст франшизного

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах_Г77

соглашения. Само по себе наличие заблуждения не делает соглашение ничтожным, но лишь оспоримым, Франчайзи, введенный в заблужде­ние, по своему выбору может либо оспорить действительность соглаше­ния, либо продолжить его исполнение на существующих условиях. Но если он решил оспорить соглашение, то его право на расторжение сог­лашения бесповоротно. Он уже не может требовать исполнения согла­шения. Последствием расторжения соглашения является признание его ничтожным с самого начала и восстановление первоначального состоя­ния. На франчайзере лежит обязанность возместить франчайзи убытки, возникшие вследствие введения в заблуждение.

Чтобы избежать умышленных или неумышленных искажений све­дений при заключении договора, судебная практика и законодательст­во предусматривают соблюдение нескольких требований формально-процедурного характера. Так, в формальном заявлении стороны, пред­ставляющей сведения, должны быть изложены только существующие факты (а не, скажем, ожидаемые или прогнозируемые результаты). Изложенное в заявлении мнение или заключение должно принадле­жать лицу, обладающему конкретным знанием предмета (например, франчайзеру), и должно быть обоснованным. Если иметь в виду фран­чайзера, то это, очевидно, должно быть лицо, признаваемое судами в качестве профессионала, который обладает особым умением, необхо­димым для выполнения специальных обязанностей, связанных с про­явлением заботы, и способен гарантировать, что его совет обоснован.

Последнее положение становится особенно очевидным в свете ре­шения Апелляционного суда (вторая инстанция Верховного суда Ве­ликобритании) по делу одной из нефтяных компаний, предоставив­ших в аренду бензоколонку. Оценивая вероятное количество расхода топлива, компания не приняла во внимание ряд известных ей и тре­бующих учета поправочных факторов. Эти факторы обнаружили себя уже после того, как оценка была проведена. Это дело послужило важ­ным прецедентом по спорам, связанным с франчайзингом, так как в нем выявилось немало параллелей с такими спорами.

Одним из наиболее существенных в решении Апелляционного су­да стал вопрос о средствах судебной защиты при неумышленном вве­дении в заблуждение в договорах подобных разновидностей. Было вместе с тем установлено, что не может быть признана невиновной сторона, которая допустила неумышленное введение в заблуждение другой стороны (случай с бензоколонкой), если у нее не было разум­ных оснований полагать, а она все же добросовестно полагала, что фа­кты, представленные ею другой стороне в момент заключения догово­ра, были подлинные. Принятый позднее (в 1976 г.) закон о введении

5_Глава 3

в заблуждение разделил эту позицию. Таким образом, из решений Апелляционного суда и положений закона следует, что франчайзер, допустивший неумышленное введение в заблуждение франчайзи, обязан нести деликтную ответственность так же, как если бы совер­шил умышленное (обманное) введение в заблуждение.

Законодательством регулируются как отношения сторон по фран­чайзингу между собой, так и их отношения с потребителями, клиента­ми, заказчиками, причем законодательство отстаивает прежде всего ин­тересы последних. В качестве коммерсантов франчайзер и франчайзи подпадают под действие закона «О честной торговле 1973 г.» и закона «О справедливых условиях договора 1977 г.». Оба закона предусматрива­ют возможность ограничения свободы усмотрения сторон, действую­щих на потребительских рынках, при принятии ими условий договора, ущемляющих интересы конечного потребителя. В частности, законы препятствуют включению корпорациями таких условий в стандартные, массовые договоры с их контрагентами на потребительских рынках. А продавец или сервисное предприятие (т.е. франчайзи) могут быть ос­вобождены от ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу потребителя, допущенный ими при исполнении догово­ра с корпорацией (франчайзером). Основание признания недействи­тельными таких договорных условий формулируется как порок воли

Ответственность сторон по франшизному соглашению регулиру­ется также законом «О поставке товаров и услуг 1982 г.». В соответст­вии с ним в любом договоре о таких поставках презюмируется нали­чие подразумеваемого условия о том, что поставщик поставляет товар (услугу) потребителю с разумной степенью заботливости и умения. Помимо этого статутного положения, а также упомянутого выше по­ложения об обеспечении гарантий, ответственность франчайзера по договору зависит от характера и объема его договорных обязательств и его действий во исполнение договора.

Та степень ответственности, которой франчайзер стремится огра­ничить себя на случай предъявления к нему требования (иска) со сто­роны франчайзи, зависит прежде всего от вида требования. Так, если в договор включается условие, ограничивающее или снимающее ответственность франчайзера за введение в заблуждение, то оно рас­сматривается в соответствии с положениями упомянутого закона «О справедливых условиях договора 1977 г.». Закон гласит, что усло­вия, предусматриваемые сторонами, должны быть честными и разум­ными настолько, чтобы их можно было включить в договор с учетом обстоятельств, которые были или в разумной мере должны были быть известны сторонам, либо могли ими предполагаться при заключении

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах

5

договора. Эта же норма закона применяется и при предъявлении тре­бования о причинении ущерба вследствие небрежности. Но, как гово­рится в законе, она не распространяется на любой договор, постоль­ку, поскольку таким договором устанавливаются, передаются или прекращаются права на патенты, торговые марки, авторские права, зарегистрированные образцы и модели, техническую или коммерче­скую информацию и иные объекты интеллектуальной собственности.

В отсутствие руководящих судебных указании трудно определить, насколько далеко распространяются такие изъятия из общей нормы об ответственности за ущерб вследствие небрежности или введения в заблуждение. Неясно также, в частности, как соотносятся с этими изъятиями лицензии, по которым предоставляются права на объекты интеллектуальной собственности.

Прямое отношение к франчайзингу имеет закон «О защите потре­бителя 1987 г.», принятый уже с учетом требований и стандартов ЕЭС в этой области. Законом предусматривается три вида ответственности в сфере производства и сбыта потребительских товаров: 1) ответст­венность производителя (изготовителя) продукции; 2) ответствен­ность за безопасность потребителей; 3) ответственность за вводящие в заблуждение сведения о ценах. В той части закона 1987 г., которой устанавливается ответственность изготовителя продукции, обобщены директивы ЕЭС, которые нацелены на то, чтобы возложить ответст­венность за производство некачественной продукции на изготовите­лей, не прибегая к доказательствам небрежности с их стороны. За вред потребителям, причиненный некачественной (дефектной) продукци­ей, предусматривается гражданско-правовая ответственность.

В соответствии с законом такая ответственность возлагается на лиц нескольких категорий: изготовителя продукции; любое лицо, которое обозначило на продукции свое фирменное наименование или торговую марку, но скрывает, что является изготовителем; лю­бое лицо, которое доставило продукцию на территорию ЕЭС; по­ставщик продукции, если он не в состоянии установить изготови­теля, импортера или своего собственного поставщика Таким обра­зом, франчайзер может не иметь ничего общего с изготовлением некачественной продукции, но подвергнуть себя риску ответствен­ности за вред как «лицо, обозначившее свое имя на продукции ли­бо использующее торговую марку, либо иное отличительное обо­значение, но скрывающее, что является изготовителем». В таких случаях, однако, у него есть средства судебной защиты, если ему удастся доказать, как того требует закон, что он «никогда не поста­влял продукцию другому лицу».

5.

Глава 3

Защита построена на многозначности понятия поставки продук­ции, которое может быть истолковано и как прокат движимых вещей, и как сдача их внаем. А это уже другой вид деятельности, стоящей в од­ном ряду с куплей-продажей и даже с дарением Поэтому франчайзер, который не «засветился» своими средствами индивидуализации в сети поставок для франчайзи, может рассчитывать на такой защитный при­ем. Но если он осуществляет широкомасштабные закупки продукции ддя снабжения франчайзи, ему трудно рассчитывать на такую защиту, каким бы способом он ни осуществлял свою деятельность.

Ответственность за безопасность потребителей носит уголовно-правовой характер. Угроза для франчайзера возникает в случаях, ко­гда он обозначает своим именем или торговой маркой предложенную ему продукцию, затем сам осуществляет ее поставку или назначает либо одобряет иной источник поставок для своих франчайзи. Фран-чайзи, против которого возбуждено судебное преследование за право­нарушение, связанное с продажей товаров, поставленных ему фран­чайзером или лицами, указанными франчайзером, может предъявить в качестве свидетельства своей невиновности тот факт, что он, как то­го требует закон, предпринимал все разумные шаги и проявлял долж­ное старание с тем, чтобы не допускать правонарушений. Прибегая к такой защите, франчайзи может заявить, что правонарушение совер­шено вследствие действий или бездействия лица (в т.ч франчайзера), от которого он получил информацию о товарах и на которую ему при всех обстоятельствах было разумно полагаться, поскольку не было причин не доверять такой информации.

Закон налагает уголовные санкции на лицо, действия или бездей­ствие которого при указанных обстоятельствах привели к правонару­шению. Эти положения закона заставляют франчайзеров проявлять повышенную осторожность при выборе изготовителей продукции и ее поставщиков. С тем, чтобы защитить себя от риска уголовного пре­следования, франчайзи тоже могут быть вынуждены поставить под сомнение правомерность выбора, сделанного франчайзером.

Закон предусматривает также гражданско-правовые средства за­щиты лиц, пострадавших от нарушения обязательств, предусмотрен­ных нормами о безопасности потребителей Для франчайзи оно мо­жет послужить основанием для судебного иска к франчайзеру, но и последний может в порядке регрессного требования обратиться к из­готовителю продукции или к поставщику, который поставляет про­дукцию ему самому или его франчайзи.

Закон о защите потребителя устанавливает уголовную ответст­венность за сообщение сведений, которые вводят в заблуждение

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах

.5

относительно цен на предоставляемые товары, услуги, удобства или благоприятные условия. Для франчайзеров это положение закона имеет значение прежде всего при рекламировании цен на их продукцию или тарифов на услуга не только на национальном, но и на местном уровне, а также при проведении от имени франшизной сети мероприятий по маркетингу и расширению деловой активности. Соблюдение требова­ний закона важно также для франчайзи при составлении ценников, прейскурантов и иных материалов, содержащих ценовые обозначения.

В сфере договорной ответственности сторон по франчайзингу так­же используются общие положения договорно-обязатедьетвенного права Великобритании, представленные как судебным, так и статут­ным правом. Как показывает практика, конфликты чаще всего связа­ны со сроками действия соглашения, с неуплатой франшизный плате­жей, с попытками франчайзи выйти из франшизной сети, а также с обязательствами воздерживаться от конкуренции в отношении дру­гой стороны соглашения. Среди этих последних - последоговорные обязательства франчайзи воздерживаться от конкуренции с бывшим франчайзером. Такие обязательства и сроки их действия служат, как уже отмечалось, одним из основных предметов судебных разбира­тельств. Так, по одному из дел («Protaprint», 1987 г.) Высокий суд пра­восудия (первая палата Верховного суда) Великобритании наложил запрет в отношении последоговорных обязательств франчайзи. Но по другому делу («Avis») Суд постановил, что «лицензиат (франчайзи) в течение 12 месяцев после прекращения соглашения не должен прямо или косвенно заниматься на лицензированной территории деятель­ностью, связанной с предоставлением в прокат транспортных средств» (что являлось предметом бывшей франшизы).

В Великобритании, как и повсюду, одним из важнейших напра­влений правового регулирования франчайзинга является установ­ление правил передачи и использования прав на объекты промыш­ленной и интеллектуальной собственности. Один из таких объектов - фирменное наименование франчайзера. Но, предоставляя его франчайзи для использования, франчайзер в то же время избегает выступать в качестве единственного ответчика по возможным ис­кам со стороны клиентуры своего франчайзи. С этой целью во франшизное соглашение часто включается (а на уровне ЕЭС Регла­ментом № 4087/88 прямо предписывается) требование к франчайзи идентифицировать себя как самостоятельного (отдельного) субъек­та обязательственных правоотношений по сделкам со своими соб­ственными покупателями, заказчиками, клиентами. В отличие от права некоторых стран, не признающего концепцию существования

5.

Глава 3

предпринимательского наименования, отдельного от корпоративно­го имени правообладателя, английское право такую концепцию при­знает Она поддерживается, в частности, рядом положений закона «О предпринимательских наименованиях 1985 г»

Чтобы предотвратить незаконное использование своего фирмен­ного наименования третьими лицами или от использования ими по­хожих наименований, франчайзер может зарегистрировать его в каче­стве составной части общего корпоративного наименования Что касается повсеместно и давно известных фирменных наименований, то их обладатели (в данном случае франчайзеры) в состоянии защи­тить их и без регистрации Для этого достаточно возбудить против на­рушителя судебный иск «о выдаче своего за чужое» (те изготовление продукции или коммерция под чужим именем), рассматриваемый су­дом по нормам общего права В иске должно быть обоснованно пока­зано, что нарушитель копирует фирменное наименование либо ис­пользует наименование, близкое к фирменному, «что приводит к об­ману или вводит в заблуждение общественность, которая полагает, что она пользуется услугами подлинного правообладателя»

Фундаментальную роль в отношениях франчайзинга играет не только фирменное наименование франчайзера, но и другие немате­риальные элементы «фирмы», и прежде всего торговая марка (или знак обслуживания) франчайзера Любое лицо — обладатель торговой марки или знака обслуживания, независимо от того, является оно или не является британским подданным, использующее или предполага­ющее использовать ее в Великобритании, вправе обратиться с заяв­кой о ее регистрации в Государственный Регистр торговых марок В Великобритании, как и в других странах членах ЕЭС, принят уни­фицированный перечень товаров и услуг, в отношении которых тре­буется регистрация торговой марки или знака обслуживания Пере­чень систематизирован по 42 классам, каждый из которых в свою оче­редь включает набор родственных по своим признакам и назначению товаров или услуг Торговая марка заявителя регистрируется по соот­ветствующему классу и подклассу, и заявитель получает законную мо­нополию на обладание торговой маркой и право на предъявление су­дебного иска в случае нарушения его монополии

Франчайзеры обязаны следить, чтобы не были зарегистрированы торговые марки, которые идентичны или могут быть легко приняты за их собственные торговые марки, и которые другие лица могут ис пользовать при ведении предпринимательской деятельности в отно шении товаров или услуг, торговые марки которых тоже требуют реги­страции С целью облегчения контроля законодательно установлены

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах

184

критерии, по которым можно судить о торговых марках, заявленных к регистрации Регистр торговых марок Великобритании разделен на две части «А» и «Б» В части «А» регистрируются марки, обладающие отчетливыми отличительными признаками, в части «Б» — торговые марки, не нуждающиеся при пользовании в таких четких оттичиях Предъявление исков и судебная защита юрговых марок, зарегистри­рованных в разных частях Регистра, осуществляются по различным процессуальным правилам

Регистратор тоже призван следить за тем, чтобы не были зарегист­рированы марки, повторяющие или напоминающие уже зарегистри­рованные Тождество, или подобие, заявляемой торговой марки, уже зарегистрированной, служит основанием дтя отказа в регистрации Среди других основании для отказа в регистрации недостаточная от­четливость торговой марки (или знака обслуживания) для конкретно­го класса товаров или услуг, описательный характер торговой марки, излишне широкий перечень товаров или услуг, для обозначения кото­рых регистрируется торговая марка, противоправный, аморальный, скандальный или вводящий в заблуждение характер торговой марки

Заявки на регистрацию публикуются в специальном «Журнале торговых марок», и, если по истечении установленного периода вре­мени не поступило возражений со стороны заинтересованных лиц, торговая марка регистрируется Сомнительные или спорные заявки тоже публикуются в журнале с мотивированным возражением Регист­ратора Лицо «со стороны» (например, франчайзер), возражающее против регистрации заявленной торговой марки, должно обратиться со своим возражением в Верховный суд Великобритании Процедура регистрации не может длиться больше двух лет Но в случае удовле­творения заявки, датой регистрации, от которой идет отсчет срока действия торговой марки, считается дата поступления заявки в Ре­гистр торговых марок

Подлежит регистрации и торговая марка пользователя (франчай-зи), право на которую ему предоставлено правообладателем (фран­чайзером) Отказ в регистрации не означает прекращения юридиче­ской силы торговой марки, но он существенно затрагивает интересы франчайзера, если пользование торговой маркой должно было иметь возмездный характер В отношении регистрации пользовательских прав на торговую марку Регистратор обладает дискреционными пра­вами, те свободой усмотрения, и, если франчайзер сохраняет за со­бой право на текущий контроль над тем, каким образом франчайзи пользуется торговой маркой, то она практически во всех таких случа­ях регистрируется

5

Глава 3

В пакете исключительных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи, заметную, но, как правило, не центральную роль играют патенты и свидетельства на изобретения, равно как и патентованное оборудование или процессы В ряде случаев они выступают вообще как побочные либо как производные от других исключительных прав Главная задача франчайзера обычно сводится к тому, чтобы не допус­тить получения франчайзи выгод от их использования после прекра­щения действия франшизного соглашения

Гораздо более существенную роль в отношениях франчайзинга в Великобритании играет информация о коммерческих и технологиче­ских методах деятельности франчайзера (ноу-хау) Она имеет в целом секретный и конфиденциальный характер и защищается по нормам общего права в силу договорных установлений с третьими сторонами в виде ограничений на использование и раскрытие информации, а также отказа от конкуренции и ограничения условий торговли по до­говору В принципе возможно сохранить в тайне информацию, сооб­щаемую одной стороной другой, в силу одних лишь договорных обя­зательств о неразглашении Дополнительно можно добиться обеспе­чения секретности информации, когда между сторонами реально су­ществуют конфиденциальные, или доверительные, отношения

Трудности для франчайзеров в отношении ноу-хау связаны прежде всего со спецификой данного вида информации, отдельные элементы которой сами по себе могут вовсе не представлять ни коммерческого, ни технологического секрета Каждый из них в отдельности может быть известен и общедоступен Секретным и подлежащим защите яв­ляется лишь способ, метод, система, посредством которых соединя­ются и используются общедоступные элементы ноу-хау Именно так, как мы уже видели, трактуются эти особенности ноу-хау Регламентом № 4087/88 ЕЭС Перед законодательством и судебным правом Вели­кобритании стоит задача руководствоваться правовыми стандартами ЕЭС в этой области в случаях, когда нормы общего права не соответ­ствуют или противоречат таким стандартам

Особую роль в защите коммерческих секретов и ноу-хау в Вели­кобритании играют нормы авторского права Вопреки распростра­ненному мнению франшиза содержит большое число существенных элементов, которые могут быть защищены по нормам авторского права Это — руководства (наставления, инструкции) по ведению бизнеса, прейскуранты, меню, учебные и рекламные материалы, ма­териалы по расширению и развитию бизнеса (включая правила тор­говли и обслуживания), описания товаров, паспорта на изделия, об­разцы тканей, витринные выкладки товаров, подставки и устройства

Правовое регулирование франчайзинга в зарубежных странах_1_85

для демонстрации образцов изделий, арматура для оформления тор­говых помещений, настенные и напольные покрытия

В соответствии с законом об авторском праве защита перечислен­ных прав осуществляется в принципе по тем же нормам, что и защита прав автора литературного произведения

Промышленные образцы и модели, передаваемые франчайзером для использования франчайзи, защищаются посредством регистра­ции (в отличие, например, от США, где они защищаются патентом)