Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§ 2, к вопросу о правовой природе договора коммерческой концессии

При рассмотрении проблемы правовой природы договора коммер­ческой концессии представляется необходимым опираться на такие критерии, как возникновение и развитие (генезис) данного догово­ра, его место в системе гражданского законодательства, а главное -предмет договора.

За рубежом отношения коммерческой концессии и франчайзинга первоначально возникли естественным путем в экономике и только затем получили свое выражение в источниках права, да и то в законодательстве

5

Глава 4

лишь отдельных государств. В России аналогичные отношения, осно­ванные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное регулирование, причем на уровне кодифицированного источника, по существу прежде, чем соответствующие отношения получили доста­точное развитие на практике. Поэтому в нашей стране его нельзя отне­сти к категории «непоименованных», по терминологии п. 2 ст. 421 ГК, -не предусмотренных законом или иными правовыми актами догово­ров. Более того, будучи предусмотренным договором, имея опреде­ленный в законе предмет, а соответственно и конкретную правовую цель (causa), он является каузальной сделкой.

Помещение норм, регулирующих эти отношения в той части ГК, которая посвящена в основном договорам об оказанииуслуг, немате­риальный результат действия, которое должен совершить правообла­датель, дает основание отнести его к родовой группе договоров об оказании услуг. Поскольку предметом договора является предоставле­ние исключительных прав, было бы оправданным его включение в родовую группу лицензионных договоров. В то же время по лицензи­онному договору передаются (предоставляются) в пользование толь­ко исключительные права, причем на однородные объекты — либо произведения, либо изобретения, полезные модели, промышленные образцы, либо товарные знаки, в то время как договор коммерческой концессии предполагает передачу комплекса исключительных прав. Под комплексом понимаются исключительные права на неоднород­ные объекты: как результаты интеллектуальной деятельности, так и приравненные к ним средства индивидуализации товаропроизводи­теля и товара. Более того, в этот предмет входит также комплекс неис-ключительныгх прав. В силу ст. 138 ГК исключительное право на ре­зультаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализа­ции признается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами. Следовательно, исключительное право субъекта на соот­ветствующий идеальный объект возникает в случае указания на это в законе. Поскольку в российском законодательстве нет не только определения некоторых объектов (например, коммерческое обозна­чение, охраняемая коммерческая информация), права на которые входят в комплекс, составляющий объект договора коммерческой концессии, но и указания на то, что права на них являются исключи­тельными (имя гражданина, коммерческая тайна)184.

Если исчерпаны все попытки отнести рассматриваемый договор к известному виду договора в силу общей каузы, остается только

184 Подробнее см. в § 5 настоящей главы.

Коммерческая концессия в России_5

признать за договором коммерческой концессии самостоятельную правовую природу (sui generis). Если бы он не был включен в норма­тивные источники (назван в ГК), его можно было бы рассматривать как смешанный договор, т.е. не предусмотренный законодательными актами, но содержащий элементы других, предусмотренных ими до­говоров (лицензионных договоров, договоров о передаче ноу-хау, воз­мездного оказания услуг и др.).

Надо сказать, что хотя еще рано говорить о выработке единого взгляда на природу этого договора, тем не менее многие юристы отно­сят его к группе договоров об оказании услуг. Так М.И. Брагинский и В.В. Витрянский включили его в свой труд «Договорное право»185, по­местив в третьей книге, посвященной договорам о выполнении работ и оказании услуг. Рассматривая вопрос о понятии «коммерческая кон­цессия», они сравнивают его с рядом других договоров. При этом авто­ры отмечают, что это понятие не имеет ничего общего с концессионны­ми и иными аналогичными соглашениями186. Действительно, исполь­зуемая в ГК лексика не должна вводить в заблуждение, поскольку объ­ектом концессионных соглашений являются права на объекты вещно­го права (корпоральные, телесные), а не идеальные объекты. Излагая далее различные точки зрения на юридическую природу этого догово­ра, в частности, Е.А Суханова, И.А Зенина, Ю.И. Свядосца, М.И. Ку­лагина, Б.И. Путинского, Ю.В. Романца, Г.Е. Авилова, ОА Городова, А.А. Иванова, авторы отмечают, что в договоре можно проследить чер­ты, присущие различным договорам. Среди таких договоров рассмат­ривались, в частности, лицензионные, агентские договоры, договоры комиссии простого товарищества, цессионные соглашения,

А.Ю. Кабалкин, относя коммерческую концессию также к догово­рам об оказании услуг, включает его в группу договоров об оказании юридических (в форме действий, имеющих признаки юридических фактов) и фактических (соответственно, не имеющих таких призна­ков действий) услуг. Договор коммерческой концессии, на взгляд уче­ного, нельзя относить к лицензионным, поскольку он предоставляет права на использование только охраняемых патентом объектов (изо­бретений). При этом предлагается рассматривать в одном ряду с дого­ворами поручения, комиссии, агентирования, доверительного управ­ления имуществом, банковского вклада, банковского счета187. Таким

185 БрагинскийМ.И., ВитрянскийВ.В. Указ. соч. С. 977-1049.

187 Там же, с. 977.

187 Кабалкин А. Толкование и классификация договоров / Российская юстиция, 1996, № 7.

5

Глава 4

образом, профессор А Ю Кабалкин включает данный договор в груп­пу договоров по оказанию услу1, а в качестве его предмета видит юри­дические и фактические действия Эта точка зрения, как представля­ется, опирается на признание в качестве предмета договора действий по перепродаже пользователем товаров, принадлежащих на праве собственности правообладателю При этом предоставление комплек­са исключительных прав пользователю служит не конституирующи признаком договора, а лишь вспомогательным условием Правда, при этом плата за такую услугу должна полагаться пользователю как ис­полнителю Однако, согласно ст 1030 ГК, выплата вознаграждения по договору коммерческой концессии является обязанностью не право­обладателя, а пользователя

Возможность отнесения договора коммерческой концессии к дого­ворам по оказанию услуг усматривают и другие авторы Так В В Вит-рянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров до­говор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг Пре­доставление пользователю права на использование комплекса исклю­чительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обя­занностями последнего передавать пользователю техническую и ком­мерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя»188 При этом дополнительно подчеркивается, что это допускается и в смысле юри­дической техники, поскольку п 2 ст 779 ГК не включает этот договор в перечень изъятий в отношении договоров возмездного оказания ус-луг189 Однако последнее можно трактовать и иначе - договор коммер­ческой концессии вообще не имеет своим предметом действия в фор­ме услуги, поэтому он и не включен в этот перечень Более того, пред­ставляется, что в данном случае отношения по оказанию услуг можно рассматривать в качестве дополнительных обязанностей правооблада­теля, в число которых входит инструктирование и обучение работни­ков, консультационное содействие Кстати, договор аренды транс­портного средства с экипажем также включает в себя дополнительные обязанности арендодателя, которые можно квалифицировать как ус­луги, однако, договор в целом не утрачивает своей каузы А договор подряда включает в качестве дополнительной обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику, но эта обязанность не включается

188 Брагинский МИ, Витрянскии В В Указ соч , с 986

189 Там же, с 986

Коммерческая концессия в России_2Ъ

в его предмет Так и в нашем случае, эти отношения носят характер дополнительных, и не формируют предмет договора Да собственно и плата по договору предполагается не за эти услуги, а за предоставление комплекса исключительных прав Именно отношения по предостав­лению и использованию этого комплекса являются центральными по смыслу правового регулирования

Распространена и такая точка зрения, согласно которой данный договор имеет лицензионную природу Так, по мнению Л А Трахтен-герц, договор коммерческой концессии относится к группе договоров лицензионного типа190

Представляется, что данный договор, с точки зрения его историче­ского генезиса, хотя и приобретал на каждой фазе своего развития, даже можно сказать заимствовал, черты отдельных каузальных договоров, тем не менее в современном виде обладает самостоятельной природой Если же попытаться определить место этого договора в категориальном ряду ему подобных (родственных) договоров, исходя из сущностного сходства предмета и объекта, то, на наш взгляд, его можно отнести к группе договоров о передаче исключительных прав наряду с лицензи­онными, авторскими договорами, договорами о предоставлении прав на использование товарных знаков и тд , поскольку его предмет — пре­доставление комплекса исключительных прав Данную группу догово­ров в свою очередь можно включить в более крупную классификацион­ную категорию — тип договора, как это делает И А Зенин, включая их в класс договоров об использовании исключительных прав и ноу-хау191 В любом случае именно исключительность передаваемых прав является центральным звеном, обеспечивающим эксклюзивность самого товара и естественную монополию на рынке При этом передача этих прав не по отдельности, а как единого комплекса, не меняет природу каждого отдельного права, те права на отдельный объект Более того, экономи­ческая суть отношений, которые требуют правового регулирования в ас­пекте основного предмета, - использование комплекса исключитель­ных прав в предпринимательской деятельности, также не изменяет и сущности правоотношений, а следовательно, не может служить ос­нованием для полного отрицания лицензионной природы договора коммерческой концессии Признание отчасти лицензионной приро­ды данного договора позволило бы законодателю, в том числе в целях

190 Гражданское право России Часть вторая Обязательственное право Курс лекций/Отв ред ОН Садиков М БЕК, 1997, с 587

191 Гражданское право Учебник/Отв ред Е А Суханов Изд 2-е, перераб и доп Том II Полутом 1 М БЕК, 1999, с 581

5_Глава 4

законодательной экономии и для удобства регулирования отношений коммерческой концессии, опираться на нормы законодательства об ин­теллектуальной собственности как на общие по отношению к нормам главы 54 ГК, или применять отсылочные нормы к законодательству, ре­гулирующему отношения по передаче и использованию отдельных объ­ектов интеллектуальной собственности

Этот договор можно классифицировать и по другим основаниям, на­пример, включая его в категорию предпринимательских договоров, по­скольку стороны заключают его на свой страх и риск и осуществляют профессиональную деятельность по договору с целью систематического извлечения прибыли Это - типичный эксклюзивный (исключитель­ный) договор, поскольку закон дает право его сторонам включать в него условия, запрещающие заключать аналогичные договоры с другими ли­цами на срок действия договора и в пределах территории его действия

§3. Стороны договора

Согласно российскому законодательству, в роли правообладателя и пользователя могут выступать только коммерческие организации и гра­ждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринима­телей Это требование сохраняется и в отношении сторон в договорах коммерческой субконцессии Субпользователь по договору коммерче­ской субконцессии (далее — субдоговор), также как вторичный пользо­ватель (субпользователь) и каждый последующий субпользователь, при создании разветвленной сети коммерческой субконцессии192 должен обладать статусом либо юридического лица — коммерческой организа­ции, либо статусом гражданина-предпринимателя

В качестве коммерческой организации признаются юридические лица, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей де­ятельности Они могут быть образованы только в тех организационно-

192 Поскольку посредством договоров коммерческой концессии (далее - суб­договоры) достигается цель разделения предпринимательских рисков между правообладателем и пользователем (первичным и последующим), а предмет договора позволяет «делить» между ними территорию (рынок), то по смыслу регулирования возможно заключение договоров не только между пользовате лем и субпользователем (вторичным пользователем), но и между вторичным и последующим пользователем (третичным и тд ) Об этом свидетельствует и практика Например, в пределах одной улицы или даже городского квартала конечный субпользователь-гражданин обладает исключительными правами на продажу мороженого с использованием средств индивидуализации «Бас-кин-Роббинс»

Коммерческая концессия в России_5

правовых формах, которые допускаются законодателем. Перечень таких организационно-правовых форм содержится в ГК РФ и является исчер­пывающим. Согласно п. 2 ст. 50 ГК, они могут создаваться в форме хо­зяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.

Названные формы в свою очередь классифицируются на отдель­ные виды организационно-правовых форм и их типы по ряду право­вых критериев. Хозяйственные товарищества в зависимости от право­вого статуса участников представлены двумя видами — полными това­риществами и товариществами на вере (коммандитными товарищест­вами). Хозяйственные общества в зависимости от способа формиро­вания уставного капитала, характера ответственности и некоторым другим признакам делятся на три вида: общества с ограниченной от­ветственностью, общества с дополнительной ответственностью193 и акционерные общества194. Акционерные общества могут быть двух типов — открытые и закрытые. Основным признаком их деления яв­ляется степень свободы акционера в выборе контрагента в случае от­чуждения своих акций.

Среди производственных кооперативов195 выделяются сельско­хозяйственные кооперативы, особенности правового статуса кото­рых устанавливаются ФЗ РФ «О сельскохозяйственной коопера-ции»196. Согласно п, 2 ст. 3 этого закона, видами производственных кооперативов являются сельскохозяйственная артель (колхоз), ры­боловецкая артель (колхоз) и кооперативное хозяйство (коопхоз), а также иные кооперативы, созданные в соответствии с требования­ми предыдущего пункта этой статьи. Таким образом, данный закон не содержит исчерпывающего перечня видов производственных сельскохозяйственных кооперативов, требуя лишь, чтобы это был

193 См. ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» от 08.02.1998 № 14-ФЗ (СЗ РФ, 1998, № 7, ст. 785) вред. ФЗ от 11.07.1998 № 96-ФЗ, 31.12.1998 № 193-ФЗ, 21.03.2003 № 31-ФЗ, а также Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

194 См. ФЗ «Об акционерныгх обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1) в ред. ФЗ от 24.05.1999 № 101-ФЗ, 07.08.2001 № 120-ФЗ, 21.03.2002

№ 131-ФЗ, 31.10.2002 № 134-ФЗ, 27.02.2003 № 29-ФЗ, 24.02.2004 № 5-ФЗ,

06.04.2004 № 17-ФЗ, атакже Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19.

195 См. ФЗ «О производственных кооперативах» от 08.05.1996 № 41-ФЗ (СЗ РФ, 1996, № 20, ст. 2321) в ред. ФЗ от 14.05.2001 № 53-ФЗ, 21.03.2002 № 31-ФЗ.

196 См. ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» от 08.12.1995 № 193-ФЗ

(СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870).

5_„__™_____„_Гтва 4

сельскохозяйственный кооператив, созданный гражданами для сов­местной деятельности по производству, переработке и сбыту сель­скохозяйственной продукции, а также для выполнения иной, не за­прещенной законом деятельности, основанной наличном трудовом участии членов кооператива.

Унитарные предприятия197 могут быть учреждены только госу­дарством — соответственно Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, либо (или) муниципальным образованием, которые сохраняют за собой право собственности на имущество этих организаций. В зависимости от того, какими правами на пере­данное собственником имущество при учреждении унитарного предприятия оно обладает, выделяют унитарные предприятия, осно­ванные на праве хозяйственного ведения, и унитарные предпри­ятия, основанные на праве оперативного управления. Последние именуются казенными предприятиями.

Несмотря на то что закон предусматривает возможность осущест­вления предпринимательской деятельности некоммерческими орга­низациями постольку, поскольку это служит достижению тех соци­альных целей, для которых они созданы, они не могут быть участни­ками отношений коммерческой концессии. Таким образом, круг юридических лиц, имеющих право быть стороной договора коммер­ческой концессии, замкнут и включает в себя:

• полные товарищества;

• товарищества на вере (коммандитные товарищества);

• общества с ограниченной ответственностью;

• общества с дополнительной ответственностью;

• открытые акционерные общества;

• закрытые акционерные общества;

• производственные кооперативы, в том числе сельскохозяйственные;

• государственные унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения;

• государственные унитарные предприятия, основанные на праве опе­ративного управления (государственные казенные предприятия);

• муниципальные унитарные предприятия, основанные на праве хо­зяйственного ведения;

• муниципальные унитарные предприятия, основанные на праве опе­ративного управления (муниципальные казенные предприятия).

197 См. ФЗ «О государственныгх и муниципальный унитарных предприятиях» от 14.11 2002 № 161-ФЗ (СЗ РФ, 2002, № 48, ст 4746) в ред ФЗ от 08 12 2003 № 169-ФЗ.

Коммерческая концессия в России_5

Юридические лица, в том числе и коммерческие организации при­обретают свой легальный статус в результате государственной регист-рации198, которая осуществляется территориальными органами МНС РФ Сведения о зарегистрированных юридических лицах вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц199

Если в качестве стороны договора коммерческой концессии высту­пает гражданин, то он должен иметь статус предпринимателя Причем этот статус должен быть легальным, а не фактическим Хотя в ГК РФ есть статьи, нормы которых предусмотрены специально на тот случай, когда гражданин осуществляет предпринимательскую деятельность де-факто, например, п 4 ст 23, к участию в договоре коммерческой концессии допускаются только граждане, зарегистрированные в каче­стве индивидуальных предпринимателей и включенные в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей

Возможность получения сведений о зарегистрированных юриди­ческих лицах и гражданах-предпринимателях любым из участников договора из сведений, содержащихся в Единых государственных ре­естрах, дает ему уверенность в действительности заключенной сдел­ки, как непротиворечащей требованиям закона в части требований к ее участникам

В то же время нельзя забывать, что содержащиеся в п 3 ст 1027 ГК специальное требование к гражданско-правовому статусу участников рассматриваемого договора, главное, но не единственное условие, которое предъявляет к ним законодатель В этой связи необходимо об­ратить внимание на характер правоспособности юридического лица Так, коммерческие организации, за исключением унитарных предпри­ятий, обладают общей правоспособностью, те они могут иметь граж­данские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осу­ществления любых видов деятельности, не запрещенных законом Та­ким образом, если в законе нет специального запрета, коммерческая ор­ганизация, имеющая форму хозяйственного товарищества или общест­ва, а также производственного кооператива, вправе заключить договор

198 См ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуаль ных предпринимателей» от 08 08 2001 № 129-ФЗ (СЗ РФ, 2001, № 33, ст 3431) в ред ФЗ от 23 07 2003 № 76 ФЗ, 08 12 и 23 12 2003 № 185-ФЗ

199 См «Правила ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведении» утвержденные Постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г № 438

200 См «Правила ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и предоставления содержащихся в нем сведений», утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 октября 2003 г № 630

5_Глава 4

коммерческой концессии Закон же содержит запреты для организаций, предмет деятельности которых имеет исключительный характер Ины­ми словами, эти организации могут заниматься только этим видом дея­тельности и совершать только те сделки, которые входят в предмет дан­ного вида деятельности К таким организациям, в частности, относятся банки и страховые организации

Унитарные предприятия обладают специальной и целевой право­способностью, те они вправе иметь не любые гражданские права и обязанности, а только те, которые соответствуют целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах (уставах), и нести связанные с этой деятельностью обязанности

Можно ли вышеперечисленные ограничения в отношении орга­низаций, предмет деятельности которых имеет исключительный хара­ктер, и в отношении унитарных предприятий рассматривать как пре­пятствие к участию в договоре коммерческой концессии9 Вопрос сложный и прежде всего потому, что он одновременно относится и к тем правам и обязанностям, которые приобретает лицо, становясь стороной в договоре коммерческой концессии, и к тем сделкам, кото­рые она заключает под собственным фирменным наименованием (правообладатель) или будет заключать под чужим фирменным на­именованием (пользователь) применительно к определенной в дого­воре сфере деятельности В данном случае речь идет о том, входят ли в содержание специальной правоспособности коммерческой органи­зации, во-первых, право заключать договоры коммерческой концес­сии, а, во-вторых, право осуществлять деятельность в той сфере, которая и предполагает использование комплекса исключительных прав, входящих в предмет договора коммерческой концессии

Если в отношении последнего права ситуация достаточно понятна, поскольку речь идет о сделках, соответствующих предмету деятельно­сти, указанному в учредительных документах организации, то в отно­шении права на заключение договора коммерческой концессии нель­зя дать однозначного ответа Вряд ли всегда можно, без прямого указа­ния в учредительных документах, подразумевать такое право у органи­заций, не обладающих общей (универсальной) правоспособностью, или у тех, общая правоспособность которых ограничена законом

Представляется, что здесь необходимо рассмотреть каждый случай отдельно В законах, в которых сформулированы понятия и требова­ния к ведению определенного вида деятельности как исключительно­го, содержится закрытый перечень правовых возможностей субъекта ее осуществляющего Представляется, что если право на заключение договоров коммерческой концессии не предусмотрено законом для

Коммерческая концессия в России_5

таких организаций, то они не вправе их заключать Что касается уни­тарных предприятий, то закон не содержит закрытого перечня в отно­шении сделок, включенных в содержание их правоспособности Сле­довательно, если заключение таких сделок соответствует предмету деятельности унитарного предприятия, указанному в его уставе, то можно сделать вывод, что оно вправе быть участником такого догово­ра В то же время надо иметь в виду положения ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях», согласно которым уста­вом государственного или муниципального предприятия, в том числе казенного предприятия, могут быть предусмотрены виды и (или) раз­мер иных сделок, совершение которых не может осуществляться без согласия собственника имущества такого предприятия (стст 18, 19)

Эти выводы, однако, нельзя считать бесспорными, поскольку логика подсказывает, что договор коммерческой концессии, новый и не до конца опробованный в российской экономике, порождает мно­го таких аспектов, которые пока еще не учел законодатель И тот факт, что в тексте главы 54 ГК нет дополнительных ограничений к статусу участников, вряд ли можно рассматривать, как признание за любой коммерческой организацией права быть стороной договора

Кроме того, необходимо учитывать и возможности свободного за­ключения и исполнения такого договора коммерческой концессии, ко­торый предусматривает использование комплекса исключительных прав при продаже товаров, полученных от правообладателя Иными словами, речь идет об учете статуса сторон как субъектов вещных прав Так, если на стороне правообладателя предполагается участие унитар­ного предприятия, то важно помнить, что не являясь собственником своего имущества, в том числе производимого товара, оно не всегда мо­жет свободно им распоряжаться Общеизвестно, что такое предприятие не вправе свободно распоряжаться недвижимым имуществом, а соглас­но ст 295 ГК и ст 18 ФЗ «О государственных и муниципальный унитар­ных предприятиях», в случаях, установленных законом или иными пра­вовыми актами, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйст­венного ведения, не вправе свободно распоряжаться движимым иму­ществом Хотя казенное предприятие по общему правилу свободно распоряжается только производимой им продукцией, в законе или иных нормативных актах может быть установлено иное Более того, за­коном об унитарных предприятиях устанавливается еще одно по срав­нению с ГК объективного характера ограничение их права распоряже­ния имуществом Они вправе распоряжаться своим имуществом, в том числе с согласия собственника имущества, только в пределах, не лиша­ющих их возможности осуществлять деятельность, предмет и цели

5

Глава 4

которой определены уставами таких предприятий. Сделки, совершен­ные государственным или муниципальным предприятием с нарушени­ем этого требования, являются ничтожными.

Еще одно требование, которое необходимо учитывать сторонам как при заключении, так и исполнении договора, сформулировано в абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может за­ниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Требование о лицензировании отдельных видов деятельности распро­страняется в том числе и на граждан-предпринимателей201. Критерием определения лицензируемых видов деятельности является риск нане­сения ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, оборо­не и безопасности государства, культурному наследию народов РФ. Констатируя, что виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение вышеперечисленного ущерба и регулиро­вание которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием, п. 1 ст. 17 закона о лицензировании устанавливает перечень таких видов деятельности. Однако, нельзя забывать, что ви­ды лицензируемой деятельности не исчерпываются данным законом, поскольку его действие не распространяется на виды деятельности, перечисленные в п. 2 ст. 1. Виды деятельности, перечисленные в нем, лицензируются на основании других федеральных законов, в частно­сти, деятельность, работы и услуги в области использования атомной энергии подлежат лицензированию на основании ФЗ «Об использова­нии атомной энергии»202. Включение в этот перечень исключений та­кого вида деятельности, как использование результатов интеллекту­альной деятельности, не должно вводить в заблуждение относительно природы такого лицензирования и собственно лицензии. Лицензия в данном случае не представляет собой разрешение, выдаваемое органа­ми власти, а отношения по ее получению не носят административно-правового характера. Это разрешение частного лица — субъекта ис­ключительных прав, которое оно дает другому лицу на использование объекта исключительных прав, а отношения носят исключительно гражданско-правовой характер.

201 См. ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 № 128-ФЗ (СЗ РФ, 2001, № 33 (часть I), ст. 3430) в ред. ФЗ от 13.03.2002 № 28-ФЗ, от 21.03.2002 № 31-ФЗ, от 09.12.2002 № 164-ФЗ, от 10.01 2003 № 17-ФЗ, от

27.02.2003 № 29-ФЗ, от 11 03.2003 № 32-ФЗ.

202 См. ФЗ «Об использовании атомной энергии» от 21.11 1995 № 170-ФЗ (СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4552) в ред. ФЗ от 10.02 1997 № 28-ФЗ, 10.07.2001 № 94-ФЗ, 28.03.2002 №33-Ф3, 11.11.2003 № 140-ФЗ

Коммерческая концессия в России_5

Ограничения для участников договора могут быть связаны также с тем, является ли участник юридическим лицом или гражданином предпринимателем и какую сторону в доюворе он соответственно представляет Эти ограничения касаются прежде всего права на веде­ние отдельных видов деятельности, поскольку законом в ряде случаев прямо указывается, что определенным видом деятельности не могут заниматься граждане-предприниматели Следовательно, если комп­лекс исключительных прав по договору передается для использования при ведении такого вида деятельности, на стороне пользователя мо­жет выступать только юридическое лицо

Законодатель допускает выступление индивидуального предпри­нимателя как в роли правообладателя, так и в роли пользователя Сле­дует только учитывать, что гражданин не может иметь такого средст­ва индивидуализации, как фирменное наименование, следовательно, его позиция как правообладателя может вызывать сомнения и вот по­чему Право на фирменное наименование представляется централь­ным в комплексе исключительных прав, входящих в предмет догово­ра На это указывает, в частности, то, что его прекращение является абсолютным основанием для прекращения договора, в то время как прекращение исключительных прав на другие объекты договора его не прекращает Что касается коммерческого обозначения, то, возмож­но, оно и может порождать права на него у индивидуального предпри­нимателя, однако, в силу того, что в законодательстве РФ нет ни оп­ределения данного понятия, ни указания на то, что на этот объект устанавливаются исключительные права, вряд ли права на него могут занимать такое же место в качестве центрального, конституирующего признака договора, как права на фирменное наименование Более то­го, если судить по массовой практике зарубежного франчайзинга, то франчайзеры — это повсеместно коммерческие организации (нередко транснациональные корпорации)203

В научной литературе высказывается мнение, что недостаточным квалификационным признаком правообладателя является его граж данско-правовой статус В качестве обязательного формального признака должно рассматриваться и требование действительно быть правообладателем, те обладать теми исключительными правами, которые являются объектом договора204 Это требование вытекает из определения договора, согласно которому правообладатель обязан

л03 Более детальная характеристика фигур современных франчайзера и франчайзи содержится в главе 2 настоящей монографии 204 Гражданское право Учебник / Под ред А П Сергеева, Ю К Толстого Часть 2 М Проспект, 1998, с 631

5_,_лава 4

предоставить комплекс принадлежащих ему исключительных прав Иными словами, он должен подтвердить законность своего статуса правообладателя   в том числе предоставив доказательства этого не только своему контрагенту, но и государственным органам, осущест вляющим регистрацию договора

Исходя из положений главы 54 ГК, договор франчайзинга может заключать и группа лиц, объединившихся без образования юридиче ского лица (простое товарищество) В роли правообладателя такое то­варищество можно представить себе скорее теоретически Во-первых, оно не обладает единым фирменным наименованием, а во-вторых, даже обладая исключительными правами на коллективный товарный знак, оно не вправе его передавать третьим лицам, в том числе по до говорам, в силу п 2 ст 20 ФЗ «О товарных знаках, знаках обслужива­ния и наименованиях мест происхождения товаров» 1992 г

Поскольку договор коммерческой концессии порождает длящееся правоотношение и по своей экономической сути рассчитан на дли­тельный период, то за время его действия могут произойти изменения на стороне участников Для этих изменений могут быть различные ос­нования — волевые действия самого участника или обстоятельства, от него не зависящие Такого рода обстоятельства могут послужить осно ванием для прекращения договора, его досрочного расторжения, но иногда это не влияет на юридическую судьбу договора, он сохраняет­ся, хотя при этом меняется один из участников

Специальные нормы рассматривают ситуацию, когда перемена происходит на стороне правообладателя Законодатель исходит из того, что перемена на этой стороне не должна явиться основанием для пре кращения договора Правда, гипотеза нормы указывает на случай, ко­гда не весь комплекс исключительных прав, а лишь единичные исклю­чительные права, входящие в этот комплекс, переходят к другому лицу Однако, как представляется, и переход всего комплекса прав правооб­ладателя к другому лицу, в том числе в порядке универсального право преемства, не является основанием для его прекращения Этот вывод можно сделать, анализируя специальное регулирование, связанное с  наследственным  правопреемством205,  которое предусматривает

7(Ь Заметим от себя, что это положение ГК носит, скорее гипотетический чара ктср Франчайзер - это практически всегда юридическое лицо Уделяя, на наш взгляд чрезмерное внимание фигуре правообладателя как индивидуального предпринимателя (физического лица), законодатель в то же время обходит су щественныи вопрос о том, что является средством индивидуализации такого предприниматетя которое способно породить исключительные права Фир менное наименование гражданин иметь не вправе, имя гражданина не является

Коммерческая концессия в России_5

сохранение договора при наличии или приобретении наследником ле­гального статуса предпринимателя. Зарегистрироваться в качестве предпринимателя наследник должен в течение шести месяцев. Этот срок равен общему сроку для принятия наследства. На период, пока на­следник не вступил в права наследства и не приобрел статуса предпри­нимателя, права и обязанности правообладателя осуществляются упра­вляющим, назначаемым нотариусом. Такой управляющий должен ру­ководствоваться нормами о доверительном управлении.

Перемена на стороне правообладателя может явиться основанием для появления множественности лиц на стороне правообладателя, ес­ли наследников несколько. Множественность лиц на стороне право­обладателя возникнет и тогда, когда к другому лицу переходят отдель­ные исключительные права или исключительные права на отдельные объекты, поскольку в этом случае наряду с первоначальным правооб­ладателем появляется еще один или несколько других лиц, к которым перешли соответствующие права.

Если множественность лиц на стороне правообладателя обуслов­лена тем, что отдельные исключительные права из входящих в ком­плекс имеют отдельных субъектов, то количественные изменения в субъектном составе возможны и в сторону уменьшения. Это будет тогда, когда исключительные права на отдельные объекты прекра­тятся в период действия договора. В комплексе исключительных прав, предоставляемых правообладателем пользователю, только права на фирменное наименование или коммерческое обозначение имеют бессрочный характер. Охраняемые же патентным законода­тельством исключительные права могут истечь или по иным основа­ниям прекратиться в период действия договора. По разным причи­нам могут прекратиться и права на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау). В таких случаях, как определяет ст. 1040 ГК, договор коммерческой концессии сохраняется. Однако те участники на стороне правообладателя, которым принадлежали права, выходят из договорного обязательства.

Таким образом, давая характеристику сторонам договора, недоста­точно рассматривать только их качественный показатель, важно учи­тывать и количественный.

объектом исключительных прав, а понятие «коммерческое обозначение» в зако­не не определено и соответственно проблематично говорить о наличии исклю­чительных прав на этот объект.

5

Глава 4