Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§ 4. предмет и иные условия договора

Вопрос о предмете договора относится к одному из основных, посколь­ку условие о предмете является существенным условием. Так как общее правило гласит, что для заключения договора стороны должны придти к согласию по всем его существенным условиям, можно сделать вывод, что недостижение согласия или отсутствие даже попытки согласовать существенное условие, неважно по каким причинам, не приводит к ис­комому юридическому результату Договор считается незаключенным, а следовательно, у его сторон не возникает никаких прав и обязанностей

Что касается предмета договора, то здесь проблема заключается прежде всего в том, что в законодательстве отсутствует определение предмета договора и не всегда четко формулируется норма относи­тельно того, какие условия, входящие в содержание предмета догово­ра, должны быть согласованы сторонами Иногда законодатель наря­ду с понятием предмета договора использует понятие «объект», при этом не уточняя, идет ли речь об объекте договора или обязательства (см , например, ст 607 ГК «Объекты аренды»), при этом иногда тер­мины «объект» и «предмет» отождествляются (ср., например, ст 607 и ст 666 ГК) В Правилах206,устанавливающих порядок регистрации договора коммерческой концессии в федеральном органе исполни­тельной власти по интеллектуальной собственности, патентам и то­варным знакам, предмет данного договора понимается как перечень объектов исключительных прав, вернее, как перечень юридически индивидуализирующих их признаков, - номер патента, свидетельст­ва на товарный знак или номер его международной регистрации и т.д , в отношении которого заключен договор (п. 36). Опять налицо сме­щение объекта и предмета договора.

Таким образом, эти вопросы вынуждена разрешать теория граж­данского права. Поскольку и в теории не существует единого мнения по этим вопросам, основная трудность заключения договора сводит­ся именно к тому, чтобы не ошибиться в формулировании основного из существенных условий - условия о предмете, поскольку отсутствие в договоре даже одного из составляющих его элементов вряд ли мож­но восполнить положением закона

Если говорить проще, то предметом договора является тот право­вой результат, который хотели бы получить стороны, а с позиции то­варообмена — это указание на тот товар, который желает получить од­на сторона и за который желает получить плату другая сторона.

206 Приказ Роспатента от 29 04 2003 г № 64

Коммерческая концессия в России_л_5

Теоретическая конструкция «договор—правоотношение», предло­женная в труде «Договорное право Общие положения»207, позволяет авторам сделать достаточно понятный и емкий вывод, который пред ставляется весьма полезным для практики составпения договоров Под предметом всякого гражданско-правового договора ими предла­гается понимать предусмотренные договором действия, которые должна совершить обязанная сторона или обязанные стороны2л При этом авторы, на наш взгляд, по существу комбинируют единый право­вой феномен из договора как сделки (правоустанавливающего юриди­ческого факта) и порождаемого ее правоотношения (обязательства) Можно было бы при этом отметить явную «глобализацию» самого по­нятия «предмет договора», поскольку он поглощает, вбирает в себя и само понятие обязательства Это, во-первых, приводит к тому, что предмет включает в себя все иные условия договора - срок, место, спо­соб совершения действия Во-вторых, поскольку в возмездной сделке возникает также обязательство другой стороны по внесению платы, то в предмет договора может попасть и это действие обязанной стороны

Поскольку углубленное рассмотрение теоретической стороны гра­жданско-правового договора не входит в задачу данной работы, тео­ретические выводы российских цивилистов используются только для пояснения, иллюстрации, инструмента для практики составления, за­ключения, исполнения договора коммерческой концессии Так и в данном случае, применительно к уяснению, что же должно быть отра­жено в этом договоре при формулировании условия о его предмете, представляется достаточно удобным исходить из того, что предметом договора коммерческой концессии является действие правообладате­ля, которое формирует его главную обязанность и которое сформули­ровано в самом определении договора

Подчеркнем, что под действием, составляющим предмет договора, понимается не только услуга (действие, не имеющее материального результата), а любое юридически значимое действие, в том числе и разрешение, которое одна сторона договора дает своему контрагенту В данном случае можно согласиться с мнением Л А Трахтенгерц, ко­торая, признавая за договором коммерческой концессии лицензион­ную природу, рассматривает в качестве его предмета разрешение (ли­цензию) на использование исключительных прав 209 От себя уточним,

207 Брагинский МИ, Витрянскии В В Договорное право Общие положения М Статут, 1998 С 5, 222-234

208 Брагинский МИ, Витрянскии В В Указ соч , с 1006

209 Гражданское право России Часть вторая Обязательственное право Курс лекций/Отв ред ОН Садиков М БЕК, 1997, е 587

5_Глава 4

что предмет данного договора — разрешение на использование комп­лекса исключительных прав, но не только их.

Для того, чтобы договор был надлежаще исполнен в соответствии с его предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет договора включает в себя в качестве элемента и объ­ект договора. Таким объектом в договоре коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, а действием - предоставле­ние этого комплекса на время для использования в предприниматель­ской деятельности, которое, по сути, и есть разрешение (лицензия) на использование комплекса этих прав. Именно действие правооблада­теля, выражающееся в разрешении пользователю использовать комп­лекс исключительных прав в предпринимательской деятельности, и составляет экономический интерес последнего, именно за него он го­тов платить как за товар, именно это действие требует урегулирования в рамках договора. Это урегулирование и составляет вкупе с условием о предмете само содержание договора. Еще раз хотелось бы подчеркнуть, что плата в данном случае поступает не за сам комплекс исключитель­ных прав, поскольку они не уступаются, т.е. не передаются насовсем, не переходят бесповоротно, и не за пользование этими правами, посколь­ку закон не формирует обязанности пользователя их использовать2"1, а за разрешение их использовать (лицензию)211. Право пользователя использовать объекты исключительных прав вытекает из содержания исключительного права. Плата осуществляется именно за само предо­ставление такого комплекса исключительных прав.

Таким образом, объект договора - неотъемлемый элемент форми­рования предмета договора, это то материальное благо — комплекс исключительных прав, на которое направлено само действие обязан­ного субъекта. Исключительные права в аспекте интеллектуальной собственности представляют собой имущественные права, т.е. мате­риальное благо. В то же время сами исключительные права в свою очередь имеют свой собственный объект — идеальные блага. Таким

210 Поскольку форма оплаты может включать в себя отчисления от использо­вания комплекса исключительных прав, можно сделать вывод о прямой эко­номической заинтересованности правообладателя в том, чтобы пользователь не просто использовал эти права, но и использовал их с определенным эконо­мическим эффектом. Так как закон не формулирует прямой обязанности пользователя использовать комплекс исключительных прав, то можно сде­лать вывод, что использование этого комплекса является его правом.

211 Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право. Курс лекций / Отв. ред О.Н. Садиков. М.: БЕК, 1997, с. 587.

Коммерческая концессия в России_5

образом, мы имеем сложную двухзвенную конструкцию объекта в до­говоре коммерческой концессии, которая представляет собой содер­жательный, необходимый для согласования сторонами, элемент предмета договора Во-первых, это исключительные права, а во-вто рых, это — указание на собственно объекты исключительных прав, входящих в этот комплекс

Термин «исключительное право» используется в законодательстве РФ в различных ситуациях, но всегда имеет один и тот же лексиче­ский и юридический смысл Это закреппение права только за одним субъектом, кроме которого никто не может его реализовывать Так, категория исключительного права (полномочия) присутствует в ад­министративном праве212 К исключительным правам в теории отно­сят также права и свободы человека как публичные права213

Иногда подчеркиваются исключительные правомочия субъекта гражданских прав214, в том числе вещных прав

Основное значение имеет этот термин применительно к области прав на такие идеальные объекты, как результаты интеллектуальной деятель­ности В ГК РФ к ним также приравниваются средства индивидуализа­ции товаропроизводителя и его товара Исключительные права в этом смысле отождествляются с понятием «интеллектуальная собственность» Исключительные права на идеальные объекты, которые используются в предпринимательской деятельности, формируют также понятие «про­мышленная собственность» Эта категория используется активно в меж­дународном праве, а термин встречается также в российском праве

Таким образом, можно различать понятие исключительных прав в широком смысле, когда закон акцентирует внимание на монополь­ной сути данного права, позволяющее только его обладателю исполь­зовать составляющие его содержание правомочия или полномочия В узком, специальном смысле понятие исключительных прав приме­няется только в отношении результатов интеллектуальной деятельно­сти Именно в этом специальном значении используется термин «комплекс исключительных прав» при регулировании отношений коммерческой концессии

212 См , например, ст 22 ФЗ «О связи» 2003 г, в которой указывается, что ре­гулирование использования радиочастотного спектра является исключитель­ным правом государства

213 См , например, Дозорцев В А Интеллектуальные права Понятие Систе­ма Задачи кодификации М Статут, 2003 С 22—23, 41

214 В ст 36 «Земельного кодекса РФ» 2001 г, например, говорится об исклю­чительном праве на приватизацию земельных участков или приобретение права аренды земельных участков

5_л_Глава 4

Понятие исключительных прав сформулировано с использовани­ем категории содержания права, т.е субъективных прав правооблада­теля. Эти формулировки в отдельных законах звучат неодинаково, хо­тя сейчас наметилась тенденция к их унификации. Содержание ис­ключительного права предполагает три вида субъективных прав (или правомочий) правообладателя, которые представляют собой возмож­ность 1) использования объекта исключительных прав любыми спо­собами и в любой форме, не запрещенной законом; 2) запрещение другим такого использования, за исключением случаев, предусмот­ренных законом, 3) разрешение такого использования другим лицам. Поскольку законодатель ставит знак равенства между исключитель­ными правами и интеллектуальной собственностью, можно сделать вывод, что объектом договора коммерческой концессии является ин­теллектуальная собственность или, с некоторой оговоркой, — про­мышленная собственность215. Под последней принято понимать со­вокупность исключительных прав, используемых в предприниматель­ской деятельности. Одно из двух последних правомочий явно избы­точно. Поэтому новая редакция закона об авторском праве указывает только на то из них, в котором сформулирована возможность разре­шать другим лицам использовать объект своих исключительных прав.

Вопрос о такой правовой категории, как объект договора коммер­ческой концессии, также порождает определенные сложности. Пред­ставляется, что не все права, включенные в него, можно безоговороч­но отнести к исключительным. Это в первую очередь права на такие объекты, как коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация. Хотя большая часть российских цивилистов рассматри­вает эти права как исключительные216, есть и такие, которые не разде­ляют эту позицию. Так И.А. Зенин полагает, что ноу-хау не относится к объектам исключительных прав, а является неохраняемой конфи­денциальной информацией217. Правда, отрицая исключительный ха­рактер прав на такую информацию, он также отрицает наличие вооб-

21 э Этот вывод можно сделать со следующей оговоркой В Парижской кон­венции 1883 г «Об охране промышленной собственности» содержится исчер­пывающий перечень объектов промышленной собственности, который не включает в себя все объекты, способные быть включенными в предмет дого­вора коммерческой концессии

216 См , например, Дозорцев В.А Указ соч. С. 22—23. Анализ различных по­зиций ряда российских специалистов по этому вопросу см. также. Брагин­ский МИ., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1007-1008.

217 Гражданское право. Учебник / Отв. ред. ЕЛ Суханов. Изд. 2-е, перераб и доп Том II. Полутом 1 М : БЕК, 1999, с. 577.

Коммерческая концессия в России

.5

ше каких бы то ни было прав на нее, поскольку не признает ее охра­няемой Законодатель, однако, как раз признает ее охраняемой, хотя и не указывает, что права на нее имеют исключительный характер Это следует из ст 151 Основ законодательства Союза ССР и Респуб-аик, которые в этой части пока продолжают действовать

Представляется, что для признания коммерческой тайны в качест­ве объекта исключительных прав нет достаточных формально-юриди­ческих оснований Согласно ст 138 ГК, исключительное право при­знается в случаях и в порядке, установленных ГК и другими законами Из этого следует, что исключительное право рассматривается в законе в качестве позитивного права, которое устанавливается государством Таким образом, такое идеальное благо, как результаты интеллектуаль­ной деятельности, не способно порождать исключительные права ес­тественным путем Они появляются в случае признания мх таковыми государством, т е законом И возникать эти исключительные права у субъекта должны в порядке, также установленном законом В ГК, равно как и в других законах, а также международный договорах РФ нет не только указания на то, что на коммерческое обозначение или охраняемую коммерческую информацию возникают исключитель­ные права и указания, на основании какого юридического факта они возникают, но и собственно определения данных объектов Хотя большинство юристов отождествляют категорию охраняемой ком­мерческой информации с понятием «коммерческая тайна», правовой режим которой устанавливает ст 139 ГК, то сравнение этой статьи с предыдущей статьей, посвященной интеллектуальной собственности, также будет не в пользу признания ее объектом исключительных прав Более того, и ъ ФЗ «О коммерческой тайне» 2004 г также нет указанна на характер этих прав на данный объект218 Если признать, что такого рода информация является результатом интеллектуальной деятельно­сти, даже не обладая признаками новизны или творчества, то самое подходящее место указать на исключительный характер прав на нее уже в тексте самой статьи

Если говорить о существе прав на коммерческую тайну, оставив в стороне формально-юридический признак, то можно было бы согла­ситься с трактовкой сущности этого права, предложенной А П Сер­геевым, который считает возможность отнесения коммерческой тай­ны к самостоятельному объекту интеллектуальной собственности важнейшим теоретическим вопросом Прежде чем ответить на этот

п\% ФЗ «О коммерческой тайне» от 29 07 2004 № 98-ФЗ (СЗ РФ 2004, № 32, ст 3283)

5

вопрос, автор пРоаиализирол

тех свойств, которыми должен обладать любой объект ZtllZrlT ной собственности К этим признакам относятся характеГобъеЛта (идеальный, нематериальный); способ происхождения (резулГтят Г теллектуальной, умственной деятельности, хотя и не обязательн творческой), способность создавать монополию для обладателя этот объекта (т.е. порождать исключительные права). Если наличие пеовух двух признаков у рассматриваемого объекта в целом не вызывает сом нений, то на проблематичность последнего указывает сам автор ана лиза, хотя при этом признает фактическую монополию лица на ин­формацию, т.е. монопольное владение и пользование ее обладателем при условии ее неизвестности третьим лицам219. Интересно, что при этом АЛ, Сергеев подчеркивает, что владелец коммерческой тайны обладает лишь фактической, а не юридической монополией на ее ис­пользование. Однако если такая информация получена третьим ли­цом самостоятельно, то у этого третьего лица возникает возможность такой же фактической монополии. В таком случае равные возможно­сти обладателей такой информации создают угрозу даже этой юриди­ческой монополии, как конституирующему признаку интеллектуаль­ной собственности. Если же говорить о юридической монополии, то она может возникнуть лишь в случае прямого закрепления законода­телем исключительных прав на коммерческую тайну в ст 139 или в за­коне о коммерческой тайне и признания, таким образом, ее в качест­ве объекта интеллектуальной собственности.

Хотя в п. 1 ст. 1027 ГК РФ среди иных объектов исключительных прав, составляющих объект договора коммерческой концессии, по­именована также и охраняемая коммерческая информация (т.е. ин­формация, составляющая коммерческую тайну), это, скорее, следует рассматривать как недостаток юридической техники или редакцион­ный недостаток. Данная норма относится к обязательному регулиро­ванию, которое производно от прав (правомочий) правообладателя. Следовательно, возникает вопрос, почему законодатель предвари­тельно не указал в законе на основания и способ возникновения этих исключительных прав на данный объект у самого правообладателя, как он это сделал в отношении фирменного наименования, товарно­го знака, объектов, охраняемых патентом Представляется что спо­собность объекта формировать фактическую монополию для: сум* та им владеющего порождает юридическую монополию вследстви

лллрлЛП Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации Учебник. М . Проспект, 1996 С. 620 627.

Коммерческая концессия в России 5

использования механизма исключительных прав А этот механизм рассчитан как раз на ситуацию открытости информации, ее доступно­сти Иными словами, исключительные права - это юридический за­прет, нарушение которого влечет наступление не только гражданско-правовой, но также административной и уголовной ответственности Поэтому одно из условий существования коммерческой тайны зако­нодатель связывает с тем, что обладатель такой информации прини мает меры к охране ее конфиденциальности, возлагая на него это спе­цифическое бремя, устанавливая в законе исключительность прав на такую информацию В этой связи возникает вопрос а возможно ли в принципе охранять неизвестную третьим лицам информацию теми же специфическими юридическими методами, как и известную, на­пример, объекты авторского и патентного права, фирменные наиме­нования и товарные знаки

В любом случае, пока законодательно не закреплена юридическая монополия на этот объект, в правоприменительной практике нет ос­нований говорить об иключительном характере прав на охраняемую коммерческую информацию В то же время нельзя полностью отри­цать родственность (близость) природы этих прав к исключительным, поэтому пока, как представляется, более уместно говорить о них как о «квазиисключительных» правах

Ту же логическую цепь рассуждений в основном можно распро­странить и на другой объект, упомянутый в определении договора коммерческой концессии, - коммерческое обозначение

Отсутствие прямого признания законодателя за этими объектами ис­ключительных прав вносит еще одну проблему в предмет договора ком­мерческой концессии Это проблема комплекса В данном случае указа­ние на то, что объектом является комплекс исключительных прав, лек­сически можно толковать, во-первых, как множественность, а не еди­ничность прав, а во-вторых, их неоднородность Иными словами, это должны быть права как минимум на два объекта, причем на такие объе­кты, права на которые имеют исключительный характер Мы же имеем дело только с одним объектом исключительных прав, формирующих обязательный набор прав, входящих в объект договора, - исключитель­ные права на фирменное наименование правообладателя

В то же время комплексность220 нельзя понимать как совокупность прав на один и тот же объект или на несколько однородных объектов,

20 Представляется, что комплекс исключительных прав должен рассматри ваться как единый объект договора, обладающий признаками неделимости, наряду с другими имущественн^іми комплексами, например, предприятием

5

Глава 4

например, средства индивидуализации юридического лица Это должна быть совокупность прав на разнородные объекты интеллекту­альной собственности Таким образом, можно сделать вывод требо­вание комплексности может быть удовлетворено лишь в том случае, если стороны включат в предмет договора исключительные права на такие объекты, которые, во-первых, способны иметь таковые права (например, фирменное наименование и товарный знак), а во-вторых, представляющие собой самостоятельные объекты (например, фир­менное наименование и изобретение) Соотношение таких идеальных объектов, как фирменное наименование, коммерческое обозначение и охраняемая коммерческая информация, этому требованию в стро­гом смысле не отвечает

В научной литературе встречается признание того, что в комплекс этих прав наряду с исключительными входят и иные права, хотя, к со­жалению, не всегда указывается на характер этих иных прав 221 Пред­ставляется, что это также права на идеальные объекты, которые не имеют исключительного характера.

Объекты исключительных прав, формирующие комплекс как объ­ект договора, опираясь на определение договора, можно разделить на две группы по признаку их необходимости Таким образом, их делят на обязательные объекты, о чем упоминалось выше, и факультатив­ные объекты222 К первой группе относятся фирменное наименова­ние и коммерческое обозначение, которые могут быть переданы по отдельности или вместе, а также охраняемая коммерческая информа­ция Ко второй группе - все иные объекты, примерный перечень ко­торых содержится в ст 1027 ГК Это - товарный знак, знак обслужи­вания, охраняемые патентом объекты (изобретения, полезные моде­ли, промышленные образцы), объекты авторского права, такие как программы для ЭВМ, объекты дизайнерского искусства (в частности, используемые при оформлении помещений, одежды служащих и т п ) и др. Такими объектами гипотетически могут быть и другие объекты интеллектуальной собственности — селекционные достижения, топо­логии интегральных микросхем, базы данных Следует, однако, лиш­ний раз подчеркнуть, хотя позиция российских специалистов в этом вопросе практически едина, что не может быть объектом по своей

221 См , например Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч , е 978, Коммеї тарий к главе 54 «Коммерческая концессия» ГК РФ (авторы £ Н Васильева, С А Сосна), Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, Части второй /Под ред ТА Абовой и А Ю Кабалкина М Юрайт, 2003, с 826

222 Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч С 990—999

Коммерческая концессия в России_2Х)

сущности (неотъемлемость от личности) деловая репутация Коммер­ческий опыт, конечно, если его рассматривать в аспекте информации (накопленные навыки, умения) и деловых связей (практика), может быть объектом передаваемых прав, но права на использование таких объектов не являются исключительными

Представляется, что для целей конкретного договора такой подход недостаточен Если исходить из экономической цели договора, то можно сделать вывод о том, что пользователь обязан не только пред дожить третьим лицам, как на это указывает ст 1032 ГК, все дополни­тельные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, заключая до­говор с правообладателем, но и предоставить им возможность приоб­рести товар, заказать работу или услуги, аналогичные тем, которые они могли бы получить непосредственно у правообладателя Следова­тельно, комплекс исключительных прав по необходимости должен включать права не только на обязательные объекты по смыслу ст 1027 ГК РФ, но и по существу обязательства Например, если для создания полной иллюзии у третьего лица, к чему и должны стремиться сторо­ны договора, что он покупает товар как бы у правообладателя, сторо­ны должны предусмотреть, чтобы при этом товар не отличался ни ка­чеством, ни свойствами, ни упаковкой и тп Если при этом изготов­ление товара требует использования запатентованной технологии, а в его упаковке используются охраняемые авторским правом объекты, то, соответственно, эти права должны по необходимости быть вклю­чены в комплекс, составляющий объект договора

На наш взгляд, предмет договора исчерпывается рассмотренными элементами - указанием при его формулировке в договоре, во-пер­вых, на действие (предоставление), во-вторых, на объект действия (комплекс исключительных и иных прав), в-третьих, на объекты этих исключительных и иных прав Этот вывод относительно содержания предмета договора коммерческой концессии опирается на узкое по­нимание договора как сделки, те на основание возникновения обя зательства и, как представляется, отвечает его определению

Если опираться на широкий подход к пониманию предмета дого­вора коммерческой концессии в рамках конструкции «договор—обя­зательство», логика требует включения в него иных элементов в част­ности, указания на действия, которые должны совершить стороны, обеспечивая предоставление права, сроки, место и способы соверше­ния этих действий Это и указание на вид предпринимательской дея­тельности, в процессе осуществления которой предполагается ис­пользование комплекса исключительных прав, указание на пределы и объем использования этого комплекса исключительных прав

5__Гтва 4

Такой широкий подход к пониманию предмета гражданско-право­вого договора в целом и договора коммерческой концессии в частно­сти позволяет авторам теории «договора—обязательства» сделать вы­вод о гом, что законодатель не устанавливает специальных требова­ний в отношении существенных условий в смысле п 1 ст 432 ГК В работе «Договорное право» отмечается, что в качестве существенно­го условия по признак)' необходимости может быть названо условие о сроке действия, поскольку этот договор в принципе имеет срочный характер121 Однако существует точка зрения, что все существенные условия должны быть прямо выражены в договоре, даже если соответ­ствующая такому условию норма представлена в законе императивно, те у сторон нет возможности договориться о ином регулировании в договоре Точка зрения, согласно которой отнесение условия к существенному даже в том случае, когда его отсутствие в договоре восполняется действием нормы закона (например, п 3 ст 424 ГК в от­ношении цены товара или п 2 ст 314 ГК относительно срока), разде­ляется далеко не всеми цивилистами Это относится также и к усло­вию о сроке, если законодатель допускает заключение договора без указания срока В любом случае неоднозначный взгляд ученых на этот вопрос имеет теоретический характер и, как правило, непосредствен­но не сказывается на договорной технике Даже если условие, отсут­ствие которого в договоре восполняется законом, рассматривать как существенное, договор будет считаться заключенным

Поскольку мы, используя подход к договору как к сделке, рассма­триваем эти параметры в качестве содержания договора224, те его условий, остановимся на них подробнее Деление условий на сущест­венные и несущественные важно для определения правового резуль­тата усилий участников договорного процесса Договор считается заключенным, если стороны достигли соглашения по всем его суще­ственным условиям225 Кроме условия о предмете, к существенным ус­ловиям, согласно п 1 ст 432 ГК, относятся условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые

223 Брагинский МИ, Вшпрянскии В В Указ соч , с 1012 274 Авторы концепции «договор—обязательство» в качестве содержания дого­вора рассматривают совокупность прав и обязанностей сторон, в то время как, по мнению других ученых, эта совокупность является содержанием не договора, а самого правоотношения

2Ь Этого, правда, не достаточно Необходимо также придать договору требу­емую форму и в случае необходимости произвести его государственную реги­страцию Если же договор относится к числу реальных сделок, то необходимо передать вещь (от лат «res» — вещь)

Коммерческая концессия в России

.5

для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто со­глашение Последний критерий, по мнению В В Витрянекого, не может быть применен к договору, который должен быть составлен в виде одного документа, подписанного сторонами, ибо заявление од­ной стороны, будучи односторонней сделкой, может быть сделано лишь в форме обмена документами226 Что касается указаний зако­на, то в главе 54 ГК нет специального указания на существенность отдельных условий В то же время анализ норм данной главы, суще­ства регулируемых отношений и цели договора, которая в данном случае присутствует в тексте самого определения договора, позволя­ет сделать вывод, что ряд условий следует рассматривать как сущест­венные по признаку их необходимости

Во-первых, к таким условиях следует отнести условия, устанавлива­ющие пределы использования предоставленного комплекса исключи­тельных прав В данном случае они необходимы, поскольку предостав­ление права, его передача как исключительного лишают самого право­обладателя возможности использовать эти права самому или передавать их другим лицам в пределах срока действия договора и в пределах терри­тории, на которой эти права будут использоваться пользователем Эко­номически это позволяет сохранить монополию, которую порождают исключительные права, и не конкурировать как самим сторонам в дого­воре, так и не создавать ситуации для такой конкуренции со стороны других лиц Таким образом, эти условия, как необходимые, должны быть отражены в договоре это условие о сроке и о территории, на кото­рой комплекс исключительных прав будет использоваться Если в отно­шении срока можно использовать конструкцию договора без указания срока, то в отношении территории ситуация сложнее Договоры в обла­сти авторского и патентного права предусматривают правило если тер­ритория в договоре не указана, то подразумевается территория всей Рос­сийской Федерации Применительно к договору коммерческой концес­сии такое правило не сформулировано, и опираться на него можно лишь по аналогии закона

Во-вторых, в качестве существенного условия необходимо рассмат­ривать условие об объемах использования комплекса исключительных прав Безусловно, это требование не должно относиться к установлению объема использования деловой репутации Деловая репутация, как от­мечалось выше, не порождает у ее носителя прав, способных к передаче другому лицу Этот идеальный объект, с одной стороны, не обладает

716 См Брагинский 1№И, Витрянский В В Указ соч , с 1013

17-235:5

5_Глава 4

качеством отчуждаемости и товарности, с другой стороны, тесно связан с имгущественными правами. В глазах потребителя товара и контрагента в договорах, оформляющих отношения между продавцом и покупате­лем, деловая репутация всегда учитывается, вернее, учитывается качест­во этого идеального объекта. В то же время такие объекты, как фирмен­ное наименование, товарный знак, исключительные права, которые входят в объект договора, так или иначе сопрягаются с деловой репута­цией и являются, образно говоря, ее информационными носителями. Представляется, что в этой связи можно было бы порекомендовать учи­тывать качество деловой репутации правообладателя в договорных от­ношениях, в частности, обязывать его не совершать действий, способ­ных ее опорочить, а также осуществлять защиту деловой репутации от действий или посягательств на такие действия третьих лиц, если они способны нанести ей ущерб. Нарушение этих обязанностей можно рас­сматривать как существенное в смысле п. 2 ст. 450 ГК, поскольку имен­но деловая репутация правообладателя соединяется в сознании третьих лиц с его положением на рынке, высоким качеством и особыми свойст­вами товара, предлагаемого под его средствами индивидуализации.

Законодатель не расшифровывает термин «объем использования», указывая лишь на его пределы — минимальный или максимальный Термин «объем использования» встречается в Патентном законе в от­ношении, в частности, прав преждепользователя, который не вправе расширять его по сравнению с тем, который был на момент установ­ления этого права (ст 12). Однако и в этом случае объяснения терми­на «объем использования» не дается, но по смыслу речь должна идти именно о способах использования в юридическом аспекте, а не об объемах в экономическом смысле (объем производства продукции, оборот и т.п.). Хотя экономические параметры объема использования сторонами целесообразно включать в условия договора в том случае, если этого требует выбранная ими форма возмездности Так, роялти в виде процента от оборота позволит потребовать определенных мини­мальных показателей, а фиксированные периодические платежи — максимальных Комбинация форм возмездности может потребовать использования обоих пределов. При этом, если в договоре будут пре­дусмотрены максимальные показатели выпуска продукции, то такой товар будет обладать признаками контрафакции

Согласно п. 36 Правил регистрации такого договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, па­тентам и товарным знакам, производится проверка договора на наличие положений, относящихся к объему предоставляемых исключительных прав, в частности, установлены ли минимальный и (или) максимальный

Коммерческая концессия в России_5

объем использования, территория использования исключительных прав применительно к определенной сфере предпринимательской дея­тельности и срок действия договора, если договор заключен на срок, причем эти сведения подлежат официальному опубликованию. Види­мо, для целей регистрации в патентном ведомстве важнее отразить именно способы использования как категорию, прямо относящуюся к содержанию исключительного права, чем экономические параметры, которые могут представлять конфиденциальную информацию.

Представляется, что под объемом использования в договоре ком­мерческой концессии следовало бы понимать собственно те дейст­вия, способы использования, которые составляют содержание исключительного права, как оно определяется в специальных законах применительно к отдельным объектам исключительных прав. В ли­цензионных договорах они составляют понятие «пределы использо­вания». Применительно к охраняемым патентом объектам это такие действия, как: ввоз на территорию РФ; изготовление, применение, предложение о продаже; продажа; иное введение в гражданский обо­рот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель или изделия, в кото­ром использован запатентованный промышленный образец. В отно­шении товарного знака закон о товарных знаках устанавливает следу­ющие способы его использования: применение его на товарах, для ко­торых товарный знак зарегистрирован, и (или) их упаковке, в рекла­ме, печатных изданиях, на официальных бланках, на вывесках, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, проводимых в РФ, при наличии уважительных причин неприменения товарного знака на товарах и (или) упаковке в сети Интернет.

Способы использования фирменного наименования и (или ) ком­мерческого обозначения также должны быть установлены в договоре, однако, в законодательстве РФ нет специального перечня способов их использования. Оговорка о том, что способы использования этих объектов исключительных прав должны быть установлены в договоре, содержится в ст. 1032, хотя, на наш взгляд, это условие следует вклю­чить в условие об объемах использования.

Указание на объем передаваемых прав содержится в нормативных актах, регулирующих вопросы регистрации договора коммерческой концессии, хотя требование указания на минимальный или максималь­ный их объем не обязательно227. В таком случае максимальный объем включает все возможные способы использования, а минимальный

227 См подробнее § 6.

5

Глава 4

требует прямого указания на входящие в объем способы использова­ния Объем прав использования объектов исключительных прав не мо­жет быть меньше такой их совокупности, которая необходима для того, чтобы пользователь мог продвигать на рынке товар, обладающий таки­ми же свойствами и качествами, как и товар правообладателя

Зарубежная практика показывает, что из всего комплекса прав франчайзи может получить от франчайзера только право на использо­вание товарного знака при продаже товаров франчайзера (что типич­но для низших форм торгово-раслределительного франчайзинга), но может получить наряду с этим и право пользоваться фирменным на­именованием франчайзера, что уже придает франчайзи определен­ную степень отождествления с франчайзером. Предоставление фран-чайзи всего комплекса (полного «набора») прав потенциально обес­печивает наивысшую степень такого отождествления.

Насколько эта потенциальная степень становится реальной, зави­сит от объема прав, предоставляемых франчайзи Так, право на ис­пользование товарного знака (и/или фирменного наименования) франчайзера может быть территориально не ограничено договором, но может быть и ограничено. При этом франчайзер может сохранить за собой право предоставлять те же средства индивидуализации и дру­гим, помимо франчайзи, пользователям, но может и отказаться от этого своего права, придавая тем самым исключительный характер лицензии франчайзи. Подобным же образом различный объем прав может устанавливаться франчайзером и в отношении использования своего логотипа, промышленных образцов, полезных моделей, зна­ков обслуживания и т.п.

В рамках этих различий возможны еще более дробные различия. Так, франчайзер может обязать франчайзи приобретать товары для розничной торговли только у самого франчайзера, но может позво­лить ему приобретать такие товары и у других франчайзи своей франшизной сети или у уполномоченных франчайзером изготовите­лей товаров, либо поставщиков, что, возможно, принесет данному франчайзи экономию на транспортных или складских издержках Но любая дифференциация прав франчайзи, состоящих в одной и той же франшизной сети, возможна только в том случае, если она не нарушает общих для всех них и равных экономических условий предпринимательства, устанавливаемых франчайзером В против­ном случае возникает угроза дискриминации одних франчайзи в пользу других. Такая дискриминация зарубежным законодательст­вом жестко пресекается Поэтому объем, как и «набор» исключи­тельных прав, предоставляемых франчайзером франчайзи в рамках

Коммерческая концессия в России_5

одной и той же франшизной сети, обычно предельно унифицирует­ся, вследствие чего договорные условия в определенной степени на­поминают условия договора присоединения.

В главе 54 ГК РФ ничего не говорится о недопустимости дискри­минации пользователей вследствие предоставления им исключитель­ных прав в разных «наборах» или различного объема.

Число «наборов» как собственно объектов исключительных прав, входящих в предоставляемый комплекс, так и различных объемов этих прав, существенно отличается в отдельных договорах. Но даже при их максимальном приближении к объему прав самого правообла­дателя, иными словами, при наиболее полном «наборе» и объеме пре­доставляемых прав, они никогда не совпадают и не могут совпадать с правами правообладателя. Потому что, как и у всякого пользователя чужой собственностью (в данном случае интеллектуальной), права пользователя (франчайзи) вторичны и производны от прав интеллек­туального собственника, те. правообладателя (франчайзера).

К существенным условиям следует отнести условие о виде пред­принимательской деятельности, в рамках которой пользователь будет использовать комплекс исключительных прав, а также условие о спо­собе использования при осуществлении этой деятельности главных основных объектов исключительных прав правообладателя. Этот вы­вод вытекает из содержания ст. 1032 ГК, согласно которой пользова­тель обязан использовать при осуществлении предусмотренной дого­вором деятельности фирменное наименование и(или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом.

Представляется также, что в договоре должно найти отражение и ус­ловие, указывающее на вид коммерческой концессии. Хотя законода­тель не включил в нормативное регулирование четкое деление коммер­ческой концессии на два вида, из анализа соответствующих норм ГК можно сделать вывод, что такое деление не только возможно, но и необ­ходимо. Деление коммерческой концессии на два вида вытекает из под­хода законодателя, согласно которому он предусматривает два варианта договора. Первый вариант предполагает, что пользователь использует комплекс исключительных прав правообладателя при реализации (про­даже) товара, изготовленного правообладателем. Второй вариант преду­сматривает реализацию товара, изготовителем которой является сам пользователь. Если сравнивать оба варианта, то можно заметить, что в главе 54 содержатся нормы, общие для обоих видов коммерческой кон­цессии, но есть и нормы, специально рассчитанные на отдельный вид.

Если сравнивать оба вида коммерческой концессии, то можно сде­лать вывод, что первый вид соответствует коммерческой концессии

5

Глава 4

в истинном смысле или низшей форме зарубежного франчайзинга, а второй вид договора — собственно современному франчайзингу. Ка­кой вид договора заключают стороны, вопрос немаловажный, во-пер­вых, для самих участников. От этого зависит содержание обязанно­стей, связанных с инструктажем, обучением, требованием соответст­вия качества товара, ответственностью перед третьими лицами.

Так, вряд ли возможно включать ъ договор требования, согласно которым качество товара, производимого пользователем с использо­ванием комплекса исключительных прав правообладателя, должно соответствовать качеству аналогичного товара, производимого самим правообладателем, если договор предусматривает только продажу то­варов самого правообладателя В последнем случае необходимо также разработать механизм связи между договором коммерческой концес­сии и теми договорами, которые опосредуют отношения сторон по передаче такого товара, будет ли это договор поставки или договор комиссии. В любом случае, чтобы данный договор представлял ис­тинную коммерческую концессию, он должен включать условие, сог­ласно которому пользователь будет иметь исключительное право так­же и на реализацию товара в пределах территории, указанной в дого­воре коммерческой концессии. А здесь возникает проблема, посколь­ку включение такого ограничительного условия в договор поставки содержит риск его недействительности, как ограничивающее право­способность поставщика Его можно будет включать в этот договор как законное условие, если в законе будет содержаться изъятие из об­щего правила, согласно которому сделка, направленная на ограниче­ние дееспособности лица, ничтожна.

Во-вторых, условие о виде коммерческой концессии небезынте­ресно и для третьих лиц, приобретающих товар у пользователя, по­скольку ответственность за ненадлежащее качество товара перед ним несут оба участника коммерческой концессии При этом по отдель­ным требованиям ответственность правообладателя может быть соли­дарной, а может быть и субсидиарной Также учитывается и такой по­казатель, как фигура производителя товара, реализуемого по договору коммерческой концессии третьим лицам. Ст. 1034 ГК РФ устанавли­вает два различных вида ответственности, предполагающей участие более одного лица, - субсидиарную и солидарную228.

В случае, когда товары (работы, услуги) правообладателя, которые пользователь продает (производит, предоставляет) потребителям,

228 Толкование данной статьи затруднено, на наш взгляд, из-за ее нечеткой редакции

Коммерческая концессия в России

5

оказываются ненадлежащего качества, правообладатель несет субси­диарную ответственность перед потребителями. В этом случае отно­шения правообладателя и пользователя, как и отношения обоих с по­требителями, регулируются в соответствии с нормами ст. 399 ГК о по­рядке реализации требований кредиторов к лицу, которое несет до­полнительную ответственность (субсидиарно), с другим лицом, явля­ющимся основным должником.

По-иному разделяется ответственность сторон в случае, когда не­надлежащее качество обнаруживается у продукции (товаров, работ, ус­луг), произведенной самим пользователем, в том числе по патентам, образцам или технологиям правообладателя. Ст. 1034 ГК устанавлива­ет в таком случае солидарную ответственность сторон перед потреби­телями. Более высокая степень ответственности правообладателя в этом случае оправданна: она соответствует более высокой степени его технологического участия в изготовлении продукции пользователя. Порядок несения солидарной ответственности сторонами (должника­ми) устанавливается статьями 322—324 ГК. Более того, требования третьих лиц, предъявляемые к пользователю как изготовителю товара, не ограничиваются только требованиями надлежащего качества или тождественности товара, изготавливаемого правообладателем. Это мо­гут быть любые требования, которые покупатель вправе предъявить к изготовителю товара, в том числе требования о возмещении вреда, причиненного вследствие ненадлежащего качества товара. В этом слу­чае норма ст. 1034 изменяет общую норму ст. 1096 ГК. Общая норма предусматривает только возможность потерпевшего выбрать себе от­ветчика между продавцом и изготовителем товара, но не предполагает их солидарной ответственности.

Зарубежная практика исходит из того, что франчайзер и франчай-зи — независимые фигуры, и их рыночные действия на территории, закрепленной за франчайзи, как правило, «не пересекаются». Так, франчайзер только изготавливает или поставляет товары, тогда как франчайзи занимается только их розничной продажей. Тем не менее франчайзер не может быть полностью освобожден от ответственности перед конечными потребителями. Он — изготовитель (или постав­щик) товаров или услуг либо творец идей, методов, рыночных прие­мов, посредством которых такие товары или услуги продаются или оказываются потребителю. Поэтому в определенных случаях он дол­жен разделить ответственность с франчайзи.

Характер гражданской ответственности сторон коммерческой концессии, устанавливаемой ст. 1034 ГК, имеет свои достоинства и недостатки по сравнению, например, с зарубежным гражданским

5

Глава 4

законодательством и законодательством о защите прав потребителей. Нормы зарубежного права обычно оставляют на усмотрение судов ре­шение вопроса о гражданской ответственности каждой из сторон франчайзинга перед третьими лицами. Достоинство норм ст. 1034 ГК состоит в том, что они указывают и на ответственность обоих участни­ков, и на вид такой ответственности. Но это достоинство потенциаль­но несет в себе и недостаток, чреватый известной предопределенно­стью распределения ответственности сторон. Современная тенденция развития законодательства стран с развитым рынком направлена на ужесточение требований в первую очередь к изготовителю продукции.

На основании содержания ст. 1032 ГК можно сделать вывод, что к существенным условиям должно относиться и условие, устанавлива­ющее перечень всех дополнительных услуг, которые обязан оказывать третьим лицам пользователь, поскольку оно необходимо для надле­жащего выполнения договора пользователем.

Можно было бы назвать также ряд условий, которые можно было бы порекомендовать сторонам отразить в договоре. Например, усло­вие об объемах выпускаемой для продажи и(или) предлагаемой к про­даже продукции пользователем с использованием комплекса исклю­чительных прав правообладателя. В любом случае некоторые формы возмездности (отчисления от прибыли, роялти) в договоре коммерче­ской концессии, видимо, влекут необходимость согласования и этого условия. Это условие может быть включено в договор в качестве кри­терия при установлении способа определения его цены. Для сравне­ния можно привести авторские договоры об издании или переиздании произведения, в которых устанавливается предельный размер тиража.

Если в комплекс исключительный прав включены права на объек­ты, охраняемые патентом, в договор целесообразно включить усло­вие, обязывающее правообладателя поддерживать патенты в силе в течение наименьшего из сроков — срока действия договора или срока действия патента, с установлением санкции за нарушение этого усло­вия. Законным интересам сторон договора будет отвечать условие, обязывающее правообладателя принимать меры к охране и всемерной защите своей репутации, пресекать незаконное использование или посягательство на нее со стороны других лиц. Подобные требования можно установить и в отношении пользователя, включив в них также и его обязанность незамедлительно сообщать правообладателю обо всех фактах, свидетельствующих о риске нарушения или о нарушении исключительных прав.

Как уже отмечалось выше, условие о сроке договора не является существенным, поскольку стороны вправе заключить договор как с

Коммерческая концессия в России_5

указанием срока его действия, так и без указания срока (на неопреде­ленный срок). Если договор заключен на неопределенный срок, то универсальный механизм его прекращения включает право любой стороны прекратить его по собственному желанию, но при условии заблаговременного предупреждения другой стороны. Этот же меха­низм используется и в ст. 1037 ГК, согласно которой каждая из сторон коммерческой концессии вправе в любое время отказаться от догово­ра, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если в самом договоре не предусмотрен более продолжительный срок. Односто­роннее прекращение договора подразумевает, что оно реализуется и без согласия другой стороны. Предварительное уведомление другой стороны должно позволить ей избежать убытков, которые могут быть причинены прекращением договора.

Используя данный механизм прекращения договора, заключенно­го на неопределенный срок, законодатель иногда привносит в него та­кую деталь, которая не позволяет одной стороне воспользоваться пра­вом одностороннего прекращения договора в течение определенного периода времени. Этот своего рода мораторий используется для того, чтобы договор нельзя было бы расторгнуть в течение минимального срока, необходимого другой стороне для достижения некоторого эко­номического результата. Более того, отсутствие такого временного за­прета на использование права могло бы спровоцировать злоупотребле­ние правом. В этом случае один из участников, для которого скорое расторжение договора не несет никаких рисков, мог бы буквально на следующий день после его заключения потребовать его прекращения. К этому его может подтолкнуть и более выгодное предложение от дру­гих лиц. В то же время другая сторона заинтересована в сохранении договора, поскольку с ним связаны существенные экономические ин­тересы, при этом данная сторона уже понесла значительные издержки, связанные с подготовкой к использованию договорных прав. Такой временной запрет на использование права плательщика ренты на отказ от договора постоянной ренты путем ее выкупа предусмотрен нормами ст. 592 ГК, а норма ст. 31 закона об авторском праве устанав­ливает такой запрет для автора. Воспользоваться своим правом на од­носторонний отказ от договора, заключенного без указания срока, он может только по истечении пяти лет со дня его заключения.

Представляется, что существо отношений коммерческой концес­сии делает актуальным включение в действующее законодательство нормы, ограничивающей во времени право правообладателя на од­носторонний отказ от договора. Действительно, пользователь явля­ется не только более слабой в экономическом отношении стороной

5

Глава 4

в договоре, что само по себе позволяет сделать изъятие из принципа равенства сторон в сторону лучшей защиты от законных интересов Он принимает на себя такие расходы и берет на себя такие обязатель­ства, которые бы он не принял, если бы не рассчитывал на длитель­ность отношений с правообладателем Этот срок может быть импера тивно-диепозитивным, те в законе целесообразно указать мини­мальный срок действия запрета, но дать возможность сторонам в до говоре согласовать более длительный срок

Безусловно, данный запрет будет относиться только к праву на от­каз от договора, имеющему специальную регулятивную цель — пре­кращение договора, срок которого сторонами не определен Если есть реальные основания расторгнуть договор или отказаться от него в од­ностороннем порядке, используя охранительные нормы, в частности, вследствие существенного нарушения договора пользователем, суще­ственного изменения обстоятельств, правообладатель может исполь­зовать это право в любое время с момента заключения договора

Такой запрет возможен только в случае включения соответствую­щих норм в законодательство Сами стороны не могут включить по­добное условие в договор Оно будет ничтожным, как направленное на ограничение правоспособности лица

Надо сказать, что законодатель уже использует при регулировании отношений коммерческой концессии механизм, основанный на уче­те интересов пользователя применительно к длительности использо­вания комплекса исключительных прав правообладателя в собствен­ной предпринимательской деятельности Однако этот механизм рас­считан на договор, срок которого определен Это право пользователя заключить такой договор на новый срок по истечении срока действия прежнего договора сформулировано в ст 1035 ГК229