Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§ 6. форма и государственная регистрация договора

В соответствии со ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии за­ключается в письменной форме. Несоблюдение этого требования влечет за собой недействительность договора с момента его заклю­чения. Соответственно, договор считается ничтожным. При этом, хотя закон не указывает на это специально, этот договор должен быть заключен путем подписания одного документа. Иными сло­вами, нельзя использовать такой способ, как обмен документами -письмами, телеграммами, телетайпограммами и т.п., а также в от­вет на письменную оферту давать акцепт в форме конклюдентных действий (т.е. действий, свидетельствующих об акцепте). Это свя­зано с дополнительной обязательной формальностью — регистра­цией такого договора.

Количество экземпляров договора, составленного путем подписа­ния одного документа обеими сторонами, должно быть не менее количества его участников, а в необходимых случаях стороны могут согласиться на подписание большего количества экземпляров, на­пример для целей регистрации, предоставления в налоговые, судеб­ные органы или хранения дополнительных экземпляров для безопас­ности в банковском сейфе. Все экземпляры договора, подписанного сторонами, имеют одинаковую юридическую силу. В силу правила ст. 452 ГК РФ, изменение и расторжение договора должны иметь туже форму, в которой он был заключен. Однако и способ выражения воли при письменной форме (путем составления одного документа, обме­на документами, молчанием или конклюдентными действиями) при этом играет важную роль, особенно в нашем случае. Поскольку все изменения договора, так же как и его расторжение, подлежат государ­ственной регистрации, то они должны быть совершены путем состав­ления одного документа. Исключение составляют случаи, когда изме­нение или расторжение договора допускаются в одностороннем порядке и совершаются в форме односторонней сделки или произво­дятся на основании судебного решения.

Помимо требования обязательной письменной формы договора коммерческой концессии ст. 1028 ГК предусматривает его обязатель­ную государственную регистрацию. Действительно, логика указывает на то, что если возникновение права закон связывает с фактом госу­дарственной регистрации объекта или субъекта этих прав, то дальней­шая юридическая судьба этого права — предоставление во временное пользование или бесповоротная передача (уступка) также требуют государственной регистрации. Это объясняется целями, которым

5_Глава 4

служит государственная регистрация в гражданском обороте, - дос­товерность и публичность факта совершения сделки

Иными словами, факт государственной регистрации является свидетельством (доказательством) самой высокой юридической силы собственно факта заключения договора и его условий, а также дает право заинтересованным лицам получить в регистрирующем органе информацию о том, кому и в каком объеме предоставлены или переданы права по договору. Государственная регистрация сдел­ки, которая определяет изменения в юридической судьбе зарегист­рированного объекта и (или) прав на него, осуществляется тем же органом государственной власти, который произвел его первона­чальную регистрацию или регистрацию объекта, вследствие которой на него возникают исключительные права. Поскольку объекты ис­ключительных прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии, неоднородны, то изначально они регистрируются раз­личными государственными органами. Так, право на фирменное на­именование возникает у юридического лица в результате государст­венной регистрации самого юридического лица.

В настоящее время регистрация юридических лиц осуществляет­ся федеральным органом исполнительной власти по налогам и сбо­рам (Министерством РФ по налогам и сборам). Именно оно регист­рирует договоры коммерческой концессии. В то же время права на товарный знак, знак обслуживания, такие объекты, как изобрете­ния, полезные модели, промышленные образцы возникают с мо­мента их государственной регистрации другим государственным органом — федеральным органом исполнительной власти по интел­лектуальной собственности (Роспатентом)255. Поэтому движение прав на эти объекты должно отражаться путем регистрации догово­ра также и в этом ведомстве. Таким образом, договор требует как ми­нимум двойной регистрации, т.е одновременной регистрации в двух различных органах государственной власти.

Согласно п. 2 ст. 1031 ГК, обязанность обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии возлагается на правообладателя Это значит, что он должен совершить все необходимые действия по такой регистрации, а также взять на себя расходы, связанные с нею. Однако, в силу диспозитивности нормы, стороны в договоре могут

255 В связи с Указом Президента РФ от 09 03 2004 № 314 «О системе и струк­туре федеральных органов исполнительной власти» функции этого органа возлагаются на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, которая находится в ведении Министерства об­разования и науки Российской Федерации

Коммерческая концессия в России

5

предусмотреть иное. В частности, обязанность зарегистрировать до­говор во всех ведомствах может быть возложена на пользователя либо стороны могут разделить между собой обязанности по регистрации в различных ведомствах, либо производить регистрацию совместно. Единственно, что невозможно в силу общего правила диспозиции, это исключить действие данной нормы к отношениям сторон. Также можно иначе регулировать отношения, связанные с отнесением рас­ходов по регистрации на одного из участников договора или на обоих в различных пропорциях. В любом случае эти расходы должны учиты­ваться как накладные при определении цены сделки в целом.

Отношения, связанные с государственной регистрацией договора коммерческой концессии, имеют административный характер и ре­гулируются специальными правилами. Это, во-первых, Порядок ре­гистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), ут­вержденный Приказом Министерства РФ по налогам и сборам256 (далее - Порядок регистрации), и, во-вторых, Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полез­ную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслужи­вания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передачи исклю­чительного права на программу для электронных вычислительных машин и базу данных, утвержденные Роспатентом257 (далее — Прави­ла регистрации). Эти правила, как следует из их названия, рассчита­ны на регистрацию договоров о передаче исключительных прав или их предоставлении во временное пользование, в том числе лицензи­онных договоров, по поводу различных объектов интеллектуальной собственности. Однако не включенный в заголовок документа дого­вор коммерческой концессии нашел отражение в его тексте, ему посвящена глава V Правил, названная «Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)». Эти докумен­ты регулируют также отношения по регистрации изменений, прекра­щения, досрочного расторжения договора или расторжения договора коммерческой концессии, заключенного на неопределенный срок.

Представляется, что будет не лишним более подробно осветить процедуру регистрации договора коммерческой концессии, по­скольку порядок такой регистрации был разработан совсем недавно. Хотелось бы лишний раз подчеркнуть для предпринимателей, перед

256 Приказ МНС России от 20.12.2002 № БГ-3-09/730 (Зарегистрировано в Минюсте РФ 16.02.2003 № 4125).

257 Приказ Роспатента от 29.04.2003 № 64.

5

Глава 4

которыми встанет задача провести регистрацию такого договора, что в отличие от гражданских правоотношений, при регулировании кото­рых законодатель опирается на принцип свободы договора, т.е. свобо­ду сторон в установлении своих прав и обязанностей на основе дого­вора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, административные отношения такой свободы не допускают. Таким образом, требования регистрирующего органа яв­ляются обязательными, и их перечень имеет исчерпывающий харак­тер и отражается в нормативных актах. Иными словами, должностные лица не вправе требовать более того, на что указывается в админист­ративно-правовых актах.

Сравнение двух актов — Порядка регистрации и Правил регистра­ции дает основание сделать вывод о том, что некоторые требования, содержащиеся в них, совпадают, а некоторые — разнятся. Различны­ми являются также структура этих источников правового регулирова­ния и способ систематизации норм. Так, Правила регистрации, рас­считанные на регистрацию договоров по поводу различных объектов исключительных прав, а также — различной правовой природы, со­держат общие положения, которые применяются к регистрации лю­бого договора, и разделы (главы), включающие специальные нормы, учитывающие особенности этих договоров. Правила регистрации, предметом регулирования которых являются только договоры ком­мерческой концессии, не содержат деления на общие и специальные нормы путем выделения в отдельный раздел общих положений.

Регистрацию договора на основании Порядка регистрации осуще­ствляет тот территориальный орган МНС России, который осущест­вил регистрацию юридического лица, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица в иностранном государстве, регистра­ция осуществляется регистрирующим органом, осуществившим реги­страцию юридического лица, являющегося пользователем.

Различается процедура регистрации. Регистрация договора в Па­тентном ведомстве предполагает следующие пять этапов:

• обращение в регистрирующий орган;

• проверка договора в целях установления его соответствия положе­ниям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности;

• регистрация договора;

• внесение сведений о зарегистрированных договорах соответствен­но в Государственные реестры;

Коммерческая концессия в России

.5

® публикация сведений о зарегистрированный договорах коммерче­ской концессии.

Процедура регистрации договора в государственном налоговом органе включает в себя только два этапа:

« обращение в регистрирующий орган; » регистрация договора.

Проверка договора и публикация сведений не осуществляются.

Отличается не только процедура регистрации, но и содержание совпадающих этапов. Так, обращение в регистрирующий орган пред­ставляет собой подачу заявки. Заявка на регистрацию должна вклю­чать в себя различный набор документов. Согласно Порядку регист­рации, в регистрирующий орган должны быть представлены:

в заявление о регистрации договора коммерческой концессии, под­писанное заявителем;

• документ, подтверждающий полномочия заявителя на совершение действий, связанных с регистрацией договора коммерческой кон­цессии;

• копия документа, подтверждающего статус каждой из сторон дого­вора коммерческой концессии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя;

• три экземпляра договора коммерческой концессии, которые должны быть прошиты, листы пронумерованы, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных неогово­ренных исправлений;

• два экземпляра описи представленных документов.

Согласно же Правилам регистрации заявка включает в себя: ® зявление, составленное согласно образцу, содержащемуся в При­ложении к Правилам регистрации;

• патент.

При установлении соответствия предоставленного на регистрацию договора положениям законодательства в области интеллектуальной собственности регистрирующий орган проверяет наличие в договоре положений, относящихся к определению сторон договора, предмету договора (номер патента, свидетельства на товарный знак или номер международной регистрации и т.д., в отношении которых заключен до­говор), объему предоставляемых исключительных прав (в частности,

5_Глава 4

установлены ли минимальный и (или) максимальный объем исполь­зования, территория использования исключительных прав примени­тельно к определенной сфере предпринимательской деятельности и срок действия договора, если договор заключен на срок). Кроме того, проверяется наличие в договоре обязательного условия о том, что пользователь обязан обеспечивать соответствие качества производи­мых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказывае­мых услуг качеству аналогичных товаров, работ и услуг, производи­мых, выполняемых или оказываемых непосредственно правооблада­телем, а также о том, что правообладатель будет контролировать вы­полнение этого условия Устанавливается также, содержит ли договор коммерческой концессии право пользователя разрешать другим ли­цам использовать объекты, охраняемые в соответствии с патентным законодательством, или охраняемые в РФ товарные знаки, на услови­ях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо опреде­ленных в договоре.

Порядок регистрации не предусматривает отдельной процедуры проверки содержания договора, однако, в нем указывается, что при осуществлении его регистрации необходимо иметь в виду, что предме­том договора является комплекс исключительных прав, принадлежа­щих правообладателю (в том числе право на фирменное наименова­ние и/или коммерческое обозначение правообладателя, на охраняе­мую коммерческую информацию, а также на другие, предусмотрен­ные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т.д.), а сторонами по договору могут быть коммерче­ские организации и граждане, зарегистрированные в качестве инди­видуальных предпринимателей

Собственно регистрация осуществляется регистрирующим органом путем проставления на представленных договорах коммерческой кон­цессии специальной надписи (штампа). При этом два экземпляра воз­вращаются заявителю, а третий хранится в регистрирующем органе. Со­гласно Порядку регистрации, этим процедура регистрации не исчерпы­вается, поскольку она осуществляется посредством внесения записи о договоре в специальный журнал Регистрация в территориальных органах МНС России осуществляется в срок, не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган Вне­сение записей о зарегистрированных договорах таким образом не яв­ляется самостоятельным этапом в процедуре регистрации договора в органах МНС в отличие от его регистрации в Роспатенте. Правила ре­гистрации Роспатента включают в качестве отдельного этапа внесение сведений о зарегистрированных договорах коммерческой концессии

.5

Коммерческая концессия в России

и зарегистрированных изменениях, внесенных в зарегистрированный договор коммерческой концессии, соответственно в:

• Государственен! реестр изобретений Российской Федерации;

• Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации; «  Государственный реестр промышленных образцов Российской

Федерации;

• Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В целях регистрации договоров коммерческой концессии органы МНС обязаны вести журнал учета регистрации договоров коммерче­ской концессии (субконцессии), который ведется на бумажном носи­теле по форме согласно Приложению к Порядку регистрации. В этом журнале указываются порядковый номер, вид зарегистрированного документа (договор коммерческой концессии (субконцессии), изме­нение соответствующего договора, соглашение о расторжении или акт судебного органа о его изменении или расторжении), дата и номер регистрации, сведения о заявителе, включая указание на документ, подтверждающий его полномочия, а также сведения о выдаче и полу­чении зарегистрированных документов.

Внесение сведений о зарегистрированных договорах коммерче­ской концессии в реестры и журналы осуществляется также в целях их хранения регистрирующими органами. Однако единого документа хранения сведений о регистрации этих договоров не ведется. Журна­лы ведутся территориальными органами МНС и в Порядке регистра­ции не предусматривается их централизованного ведения. Что касает­ся записей в Реестрах Роспатента, то они предусматривают централи­зованное хранение информации о регистрации прав по отдельным объектам интеллектуальной собственности, а не самого договора.

В то же время сведения о заключенных договорах, их изменении или расторжении публикуются в соответствующем официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллек­туальной собственности, что обеспечивает их максимальную публич­ность, т.е. доступ к информации об этом неограниченному кругу лиц. Публикации подлежат следующие сведения:

• дата и номер регистрации договора;

• определение сторон договора;

• предмет договора;

• объем передаваемых прав.

Отличительной особенностью договора коммерческой концессии является его двойная государственная регистрация, можно сказать, действует правило «двух окон» При этом важно иметь в виду, что по­следствия несоблюдения требований закона к форме договора или к его государственной регистрации имеют неодинаковые правовые по­следствия. Так, несоблюдение письменной формы путем подписания сторонами одного документа влечет абсолютную недействительность договора — ничтожность. Отсутствие же регистрации договора не вле­чет его ничтожности, а только лишает стороны права ссылаться на не­го в отношениях с третьими лицами. Иными словами, нельзя дока­зать, что товар, который пользователь предлагает третьим лицам или передает им по заключенным с ними договорам, не обладает призна­ками контрафакции. Таким образом, вести предпринимательскую де­ятельность на основе прав, полученных по договору коммерческой концессии, невозможно. Однако отношения между сторонами дого­вора коммерческой концессии возникают с момента придания дого­вору требуемой формы. Иными словами, правообладатель уже должен исполнять свои обязанности по предоставлению этих прав и т.н ин­структированию сотрудников пользователя, а пользователь обязан исполнять указания правообладателя в отношении оформления по­мещений итд.

Изменения договора, его расторжение должны быть произведены с соблюдением тех же требований к форме и государственной регист­рации. В то же время не любое изменение требует государственной регистрации договора. Например, если естественным путем, в силу истечения срока действия патента, прекращается право на охраняе­мые им объекты, и они приобретают режим общественного достояния (свободного и безвозмездного использования любым субъектом), то такие изменения не требуют государственной регистрации. Формаль­ности, связанные с прекращением действия патента, осуществляются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

§7. Обязанности и права сторон

Договор коммерческой концессии порождает различные виды обяза­тельств. Одна группа представляет собой обязательство, субъектами которого являются только стороны договора — правообладатель и пользователь Это обязательство может включать в себя только права и обязанности, предусмотренные договором коммерческой концес­сии, а может включать в себя более широкие связи сторон. Если по

Коммерческая концессия в России

5

данному договору пользователь использует комплекс исключитель­ных прав правообладателя для продажи товара, произведенного пра­вообладателем, то необходимо также урегулировать отношения по по­воду этого товара. Для этого необходимо заключить договор поставки, а также иные договоры, необходимые для его исполнения, в частно­сти, — перевозки, страхования, хранения. В результате возникает ком­плекс отношений, которые служат сбытовому франчайзингу.

Таким образом, в широком смысле франчайзинг, так же как и не­которые другие новеллы, например лизинг, можно понимать в узком и широком смысле как договор и как обязательство, в том числе ком­плексное, вытекающее из ряда взаимосвязанных договоров. Регули­рование в ГК не создает общего механизма, связывающего все эти сделки в единый комплекс, хотя договор поставки для целей фран­чайзинга может объективно потребовать включения в законодатель­ное регулирование новых положений. Сами стороны не всегда могут, опираясь на свободу договора, сделать это на уровне договора, в част­ности, изменить императивные требования закона.

В данном параграфе будут рассматриваться только те права и обя­занности правообладателя и пользователя, которые вытекают из дого­вора коммерческой концессии. При этом их можно характеризовать, опираясь на универсальные критерии. Так, некоторые обязанности представляют собой активные действия должника, некоторые — пассивные, т.е. воздержание от действия (зацрет). В силу сложного, комплексного характера обязательства коммерческой концессии обя­занности и права сторон могут относиться к различным аспектам до­говора: к предмету, к возмездности, к иным, а содержание этих обя­занностей может формировать отдельные правоотношения в рамках общего обязательства коммерческой концессии; по передаче имуще­ства в виде прав, вещей, в том числе денег, по предоставлению инфор­мации, а следовательно, их можно делить на натуральные, денежные и информационные обязательства. Ряд обязанностей один из контр­агентов может исполнить при условии встречного исполнения со сто­роны другого контрагента. Для данного договора характерно, что законодатель иногда формулирует одинаковые требования .к обоим участникам (например, обязанности не включать в договор условия, способствующие монополистическому разделу рынка). Вряд ли это требование можно рассматривать как их обязанность по отношению друг к другу. Скорее, это обязанность публичного характера, обра­щенная к ним как к субъектам предпринимательской деятельности. Характерно для него и то, что некоторые права и обязанности сто­рон содержательно совпадают или могут совпадать. Так, действия

5

Гпава4

пользователя, направленные на заключение договоров коммерче­ской субконцесеии, могут формировать содержание как права, так и обязанности пользователя, так же как и действия правообладателя, имеющие целью контроль качества товаров, работ и услуг, произво­димых пользователем, — это одновременно и право, и обязанность правообладателя

Другая группа обязательств — это отношения с третьими лицами, ос­нованием возникновения которых являются договоры, заключаемые пользователем с третьими лицами в процессе осуществления деятельно­сти, для целей которой заключен данный договор. Эта группа правоот­ношений охранительного характера представляет собой ответствен­ность обоих участников коммерческой концессии перед третьими лица­ми Такие обязательства возникают на основании двух договоров — до­говора пользователя с третьими лицами (покупателями, заказчиками) и договора правообладателя и пользователя — коммерческой концессии. Отношения сторон, обусловленные их ответственностью, могут выте­кать из деликтов, например, в силу причинения вреда третьим лицам вследствие недостатков товаров, работ и услуг, которые были переданы или выполнены пользователем.

Поскольку обязательственное правоотношение (обязательство) порождает по определению обязанности сторон, а права требования возникают как им корреспондирующие, традиционно при анализе содержания обязательств акцентируется внимание именно на обязан­ностях сторон В то же время отдельные связи в обязательствах воз­никают на основе указания в законе или в договоре не на обязанность стороны, а на ее право В связи с этим и в данном параграфе в основ­ном будут рассматриваться обязанности сторон, права же будут рас­смотрены в том случае, если указаны в законе именно в качестве пра­ва той или иной стороны

ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА ПРАВООБЛАДАТЕЛЯ

Главная обязанность правообладателя, согласно определению, содержа­щемуся в ст 1027 ГК, — предоставить пользователю комплекс исключи­тельных прав. Законодатель не указывает, когда, где, каким способом должны быть совершены эти действия Однако из существа исключи­тельных прав на каждый отдельный объект можно сделать конкретный вывод о том, что следует предусмотреть сторонам в договоре в связи с исполнением этих обязанностей Эти обязанности включают в себя два рода действий К первому относится предоставление информации

Коммерческая концессия в России_30J.

о существе — форме и/или содержании охраняемых элементов объекта интеллектуальной собственности. Ко второму — разрешение на исполь­зование каждого из таких объектов.

Нет необходимости предоставлять информацию о существе охра­няемого патентом или законом объекта, если эта информация имеет открытый характер (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, обнародованные авторские произведения и т.д.). Если объектом предоставляемых прав является информация, со­ставляющая секреты производства, коммерческую тайну, т.е. охраня­емую коммерческую информацию, то для этого случая необходимо учитывать требование п. 1 ст. 1031 ГК, в котором сформулирована обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставлен­ных ему по договору В этой связи представляется целесообразным со­гласовать условие о том, какая информация, в какой форме (на каких материальных носителях), когда и где должна быть предоставлена пра­вообладателем пользователю. Если эти условия не будут согласованы, то следует опираться на общие нормы ГК РФ об обязательствах отно­сительно формы сделки, сроков и места исполнения обязательства. Так, надлежащее исполнение обязанности стороной является юриди­ческим фактом — односторонней сделкой, а раз ее совершает юриди­ческое лицо, то она должна иметь письменную или любую иную фор­му, но не устную (ст. 161 ГК). Если срок или сроки в обязательстве не установлены, то правообладатель обязан передать пользователю такую информацию в разумные сроки (п. 2 ст. 314 ГК). Место исполнения обязательства определяется в соответствии с положениями ст. 316 ГК, Не всегда характер информации, ее необходимость и достаточность могут быть заранее определены сторонами. Поэтому удобно заранее согласовать порядок предоставления информации, потребность в ко­торой может быть обнаружена в период действия договора.

Наряду с обязанностью передать пользователю информацию, правообладатель обязан проинструктировать пользователя и его ра­ботников по вопросам, связанным с осуществлением прав, в том числе - с использованием объектов этих прав. В частности, при пе­редаче информации, представляющей собой охраняемую коммерче­скую информацию, необходимо предупреждать о ее конфиденци­альности в целях неразглашения ее другим лицам. Иногда полезно в договоре согласовать порядок доступа к этой информации работни­ков пользователя, способ хранения материальных носителей этой информации и ответственность за ее разглашение.

Ст. 1031 ГК указывает на обязанность правообладателя выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке, и, если иное не предусмотре­но договором, обеспечить регистрацию договора коммерческой кон­цессии. Если правообладателем является иностранное юридическое лицо, обеспечение государственной регистрации договора по смыслу п. 2 ст. 1027 будет обязанностью пользователя.

Понятие «лицензия» в праве используется в двух значениях, хотя, если говорить более точно, лицензия как разрешение имеет неодно­значную юридическую природу. В одном случае под лицензией пони­мается разрешение, которое выдается властвующим субъектом, госу­дарством и обозначает право лица заниматься определенным видом деятельности. Это условие отражено в п. 1 ст. 49 ГК, в силу которого отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Такое лицензирование пред­ставляет собой одну из форм государственного контроля и средство обеспечения технической, экономической, информационной и иных видов безопасности и распространяется, как правило, на виды дея­тельности, представляющие собой повышенную опасность для окру­жающих либо иной риск для контрагентов, третьих лиц, общества и государства. Отношения по поводу такого лицензирования регулиру­ются нормами административного права по методу власти и подчине­ния. Иными словами, лицензия в этом случае понимается как инсти­тут административного права и в ней соответственно проявляется ад­министративно-правовая природа.

В другом случае лицензия имеет гражданско-правовую природу и представляет собой разрешение для субъекта, обладающего исключи­тельным правом, на использование объекта этих прав. Лицензии при­званы удостоверять права пользователя на использование объектов исключительных прав правообладателя: фирменного наименования, товарного знака, знака обслуживания, изобретения, полезной моде­ли, промышленного образца и свидетельствовать о том, что продук­ция, товары и услуги правообладателя, предоставляемые третьим ли­цам, не являются контрафактными.

Разрешение правообладателя на использование объектов интелле­ктуальной собственности, представляя собой волевое правомерное действие лица, может быть выражено в односторонней сделке или в договоре. В России используется второй из названных способов, те. путем заключения договора, поскольку такое разрешение по существу формирует ядро предмета любого договора, имеющего лицензионную

Коммерческая концессия в России_5

природу. Более того, если исключительные права, предоставляемые по договору, возникают в результате государственной регистрации объекта этих прав и подтверждаются патентом или свидетельством, выданным государством, то юридическая «судьба» этих прав фикси­руется государством. Поскольку эта фиксация подтверждает закон­ность их использования другим лицом, способ такой фиксации дол­жен обладать публичностью и достоверностью. Этому отвечает требование регистрации договора, предметом которого является предоставление исключительных прав, в компетентных органах го­сударственной власти. Выдача лицензий имеет место тогда, когда нет необходимости заключать лицензионный договор. Такой поря­док применяется в отношении открытых лицензий.

Возникает вопрос: о каких лицензиях идет речь в п. 1 ст. 1031 ГК? Понятно, что законодатель не имеет в виду лицензии на занятие опре­деленным видом деятельности, поскольку ее выдает не частное лицо, а государство в лице компетентного органа. Речь также не может идти об открытой лицензии, поскольку она является неисключительной (про­стой) и не может фигурировать в отношениях по договору коммерче­ской концессии. Таким образом, остается только один способ, кото­рым правообладатель может исполнить свою обязанность по выдаче пользователю предусмотренных договором лицензий, обеспечив их оформление в установленном законом порядке. Это - заключение от­дельных лицензионных договоров по поводу исключительный прав на отдельные объекты, входящих в комплекс прав, предоставляемых по коммерческой концессии, а также последующая регистрация этих до­говоров в компетентных органах государственной власти. Этот способ, однако, представляется крайне неудобным и громоздким. Он увеличи­вает расходы сторон, связанные с заключением и исполнением дого­вора коммерческой концессии. Самое главное, регистрация договора коммерческой концессии в федеральном органе исполнительной вла­сти в области патентов и товарных знаков (по интеллектуальной соб­ственности) служит тем же целям и обладает публичностью и досто­верностью, что и регистрация лицензионных договоров. Поэтому заключение отдельных лицензионных договоров и их регистрация в рамках общего договора коммерческой концессии представляется избыточной, а норма, содержащая требование о выдаче пользователю лицензий, может относиться только к отношениям с иностранным правообладателем.

Обязанность правообладателя предоставить пользователю комплекс исключительных прав, как кажется на первый взгляд, представляет со­бой комплекс единовременных действий. Однако, чтобы пользователь

304.

Глава 4

мог в течение всего срока действия договора использовать этот комп­лекс, необходимо, прежде всего, чтобы правообладатель заботился о том, чтобы эти права не прекратились преждевременно. В этой свя­зи целесообразно включить в договор условие, обязывающее право­обладателя поддерживать в силе патенты и свидетельства, т.е. уплачи­вать патентные пошлины и ходатайствовать о возобновлении срока действия патентов и свидетельств в том случае, если такую возмож­ность предоставляет закон (в частности, на полезную модель, про­мышленный образец, товарный знак). Кроме того, желательно обя­зать правообладателя осуществлять защиту объектов исключительных прав и своей деловой репутации, поскольку иное способно ущемить законные интересы пользователя.

Если в период действия договора коммерческой концессии какое-либо право из входящих в объект договора прекратилось по основани­ям, не зависящим от пользователя, правообладатель обязан сообщить об этом пользователю. Однако он не обязан сообщать о прекращении пра­ва в связи с истечением срока, если пользователь может получить эту информацию самостоятельно, например, опираясь на срок действия па­тента. Правообладатель обязан сообщить пользователю также об изме­нении фирменного наименования или коммерческого обозначения,

В статье 1031 ГК сформулированы обязанности правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалифи­кации работников пользователя. Действие по выполнению данной обязанности представляет собой услугу или, вернее, целый комплекс услуг, содержание которых зависит от соответствующего этапа дого­ворного обязательства. Первоначальный этап наиболее сложен для правообладателя, поскольку он должен обеспечить нормальные стар­товые условия для деятельности пользователя. Поэтому основной объ­ем таких услуг падает на него. Это — первоначальная и основная, по су­ти, услуга по обучению персонала пользователя. Хотя зарубежное за­конодательство обычно тоже не дает развернутого перечня действий по оказанию первоначальной помощи или услуг франчайзера фран-чайзи, богатая франшизная практика подсказывает, чего франчайзи вправе требовать от франчайзера на этапе «запуска» своего бизнеса.

Необходимо проводить и последующее обучение вновь принятых работников или повышение квалификации действующих сотрудни­ков. Порядок обучения может быть различным: организация обуче­ния специально для работников пользователя и/или приглашение их на различного рода семинары, которые правообладатель проводит публично и для других пользователей. Выше уже отмечалось, что Эти­

Коммерческая концессия в России_5

ческая хартия Европейской федерации франчайзинга помимо обуче­ния франчайзи и его персонала понимает под такой помощью выбор франчайзером места расположения предприятия франчайзи, его осна­щение, содействие франчайзи в лизинге оборудования, включая при необходимости лизинг транспортных средств, решение вопросов, воз­никающих в связи с запретительными или ограничительными предпи­саниями местного законодательства в отношении размещения фран­шизного предприятия, комплектование имущества, подбор товарных запасов, составление необходимых описей и реестров, предоставление франчайзи всех нужных ему учебных, инструктивных и методических документов, и другие виды помощи.

Часть обязанностей правообладателя, перечисленный в ст. 1031 ГК, сформулирована в диспозитивных нормах, т.е. стороны в догово­ре могут предусмотреть иное регулирование, а также исключить соот­ветствующую обязанность правообладателя. Так, диспозитивно сфор­мулирована обязанность правообладателя оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников пользователя. Эта обязанность дает пользователю больше возможно­стей опираться на опыт и навыки правообладателя, но закон дает по­следнему возможность уклониться от нее, особенно, если учесть, что в экономическом отношении правообладатель более сильная сторо­на. Чтобы избежать этого, зарубежная практика использует импера­тивные нормы, в частности, таким примером служит Регламент № 4087/88 КОМИССИЙ ЕС.

Еще одна обязанность правообладателя, указанная в ст. 1031 ГК, требует от него контролировать качество товаров (работ, услуг), про­изводимых (выполняемых, оказываемых) пользователем по догово­ру коммерческой концессии. Логика, безусловно, требует, чтобы действия по выполнению данной обязанности были сформулирова­ны также как право правообладателя, поскольку он отвечает за каче­ство продукции, производимой пользователем, перед третьими лицами. Тем не менее сторонам необходимо согласовать способы и порядок осуществления контроля, а также сформулировать его пределы, в частности запрет на вмешательство в коммерческую дея­тельность пользователя.

Обеспечение соответствия товаров, работ, услуг пользователя стандартам качества правообладателя — ключевое условие франчай­зинга как особой системы отношений обладателя исключительных прав и пользователя такими правами, смысл самого существования франчайзинга как специфического способа предпринимательства.

306

Гтт 4

В конечном итоге данное требование служит законным интересам третьих лиц, приобретающих товар, заказывающих работу или услугу пользователя и рассчитывающих на то качество, которое ассоцииру­ется в их сознании с фирмой и товарным знаком правообладателя Поэтому трудно понять, почему законодатель сформулировал эту обязанность правообладателя в диспозитивной форме Несомненно, она должна быть императивной Именно так формулируется эта обя­занность франчайзера в зарубежном законодательстве

В то же время контроль франчайзера рассматривается и как его не­отъемлемое право Без такого контроля невозможно обеспечить неру­шимость иключительных прав франчайзера и, соответственно, прав других франчайзи, а также целостность и сохранность интересов франшизной сети в целом На практике именно контрольные полно­мочия франчайзера в отношении операции франчайзи, их виды, фор­мы и порядок реализации обычно очень тщательно и детально пропи­сываются в договоре

Включение в договор условия об ограничении прав сторон в соот­ветствии со ст 1033 ГК, обязывает правообладателя воздерживаться от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключи­тельных прав для их использования на закрепленной за пользовате­лем территории и от осуществления на ней в течение срока действия договора аналогичной деятельности, а также соблюдать иные ограни­чительные условия, предусмотренные договором Он также обязан воздерживаться от заключения договоров коммерческой концессии с другими лицами в пределах территории, которая была закреплена за прежним добросовестным пользователем, по прекратившемуся дого­вору, в случае отказа на его предложение заключить договор на новый срок Эта обязанность существует в течение трех лет со дня истечения прежнего договора

Если договор включает в себя условие о заключении пользовате­лем субконцессионных договоров, правообладатель приобретает до­полнительное право Это право вступать в прямые отношения с суб­пользователем Оно вытекает из положения п Зет 1029, согласно ко­торой при досрочном прекращении договора коммерческой концес­сии права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерче­ской концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя этих прав и обязанностей по этому субдоговору Поскольку данная норма диспозитивна, в договоре можно предусмо­треть и иное регулирование, в том числе исключение ее действия в от­ношении сторон

Коммерческая концессия в России

.5

ОБЯЗАННОСТИ И ПРАВА ПОЛЬЗОВАТЕЛЯ

Обязанности пользователя можно разделить на две основные группы.

Первая группа обязанностей относится к предмету договора и дея­тельности, осуществляемой пользователем с использованием чужой интеллектуальной собственности. Вторая обусловлена возмездным характером договора.

Общую обязанность в отношении предмета договора можно сфор­мулировать, опираясь на определение договора в ст. 1027, как обязан­ность не выгходить за пределы использования предоставленных прав: по объему, сфере предпринимательства, территории, срока.

В отношении сферы предпринимательства и объема предоставлен­ных прав это требование включает в себя, во-первых, запрет на ис­пользование комплекса предоставленных пользователем прав в сфере деятельности, не предусмотренной в договоре; во-вторых, запрет на использование таких объектов, исключительные или неисключитель­ные права на которые не включены в объект договора; в-третьих, ис­пользование переданных объектов только указанными в договоре способами (в пределах переданных прав). Последнее требование час­тично сформулировано в ст. 1032 ГК и относится только к фирменно­му наименованию и коммерческому обозначению правообладателя.

Такие способы разнообразны, например, указание «фирмы» при маркировке товаров и на относящихся к ним документам, упомина­ние средств индивидуализации франчайзера в рекламе, использова­ние при оформлении помещений, униформы служащих. Формулируя аналогичную обязанность франчайзи, зарубежное законодательство обязывает его также отслеживать факты незаконного или неправиль­ного использования третьими лицами средств индивидуализации франчайзера и немедленно доводить такие факты до сведения фран­чайзера и других участников франшизной сети. Возможно, это поло­жение было бы целесообразно включить и в будущий российский за­кон о франчайзинге.

Требование использовать средства индивидуализации правооблада­теля указанным в договоре способом следовало бы распространить и на иные объекты прав, составляющих объект договора, - товарный знак, знак обслуживания, охраняемые патентом объекты, объекты авторских прав, охраняемую коммерческую информацию. В отношении ограни­чений по территории и срокам — эта обязанность основана на запрете осуществлять предпринимательскую деятельность за пределами закре­пленной за пользователем территории, если условие о территории включено в договор, и запрете использовать объекты исключительных

прав правообладателя и конфиденциальную информацию, предостав­ленную пользователем, после окончания договора К прямым запре­там, составляющим содержание обязанностей как воздержание от дей­ствия, законодатель относит также обязанность не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфи­денциальную коммерческую информацию, соблюдать ограничитель­ные условия, включенные в договор в соответствии со ст 1033 ГК

Неразглашение секретов производства правообладателя и другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации — одно из ключевых условий франчайзинга, а следовательно и коммерче­ской концессии Такая обязанность может возникнуть у будущего пользователя еще до заключения договора коммерческой концессии как преддоговорная обязанность и сохраняться в течение определенно­го времени после истечения срока действия договора либо после его до­срочного прекращения Однако как преддоговорная обязанность она может возникнуть только на основании закона, а российский закон та­кую обязанность не устанавливает Установление такой обязанности в договоре неизбежно требует заключения вспомогательного договора Это может быть условием предварительного договора или входить в ра­мочное соглашение258, либо быть предметом иного вспомогательного, носящего организационный характер, договора

Важно иметь в виду, что, устанавливая пределы использования чу­жой интеллектуальной собственности, законодатель не устанавливает обязанности пользователя непременно использовать предоставлен­ный комплекс прав Это — его право, которое имеет вышеуказанные пределы и порождает прямо связанные с ним обязанности Причем эти обязанности обусловлены не только законными интересами правообладателя и соответственно корреспондируют его правам тре­бования, но и законными интересами третьих лиц, покупателей про­изводимого пользователем товара или заказчиков в отношении про-изводимыгх им работ или предоставляемыгх услуг

К таким обязанностям пользователя, согласно ст 1032 ГК, отно­сятся требования обеспечивать соответствие качества производимых им по договору товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг каче­ству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполня­емых или оказываемых непосредственно правообладателем, оказы­вать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на кото­рые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (рабо-

258 На возможность использования договора коммерческой концессии как рамочного см Брагинский МИ, Витрянский В В Указ соч , с 1002

Коммерческая концессия в России

5

ту, услугу) непсредственно у правообладателя. Это — ключевые требова­ния во франчайзинге. Покупатели, клиенты и другие потребители про­дукции (товаров, работ, услуг), производимой или сбываемой франчай-зи, должны быть уверены, что им гарантируется качество такой продук­ции на уровне не ниже фирменного качества франчайзера. Как уже го­ворилось, потребитель должен отождествлять продукцию франчайзи с продукцией франчайзера. В достижении этой цели действия франчай-зи и франчайзера полностью совпадают. То же самое относится и к рос­сийским участникам договора коммерческой концессии.

Для максимально возможного достижения цели отождествления в сознании третьих лиц продукции, работ и услуг правообладателя с аналогичной продукцией, работами и услугами пользователя послед­ний обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, на­правленные на обеспечение соответствия характера, способов и усло­вий использования предоставленных пользователю исключительных прав тому, как они используются самим правообладателем, в т.ч. ука­зания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерче­ских помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Эту обязанность пользователь должен выполнять и в случаях, когда он продает товары, приобретен­ные им у правообладателя, и когда он самостоятельно производит то­вары, работы или оказывает услуги с использованием комплекса прав правообладателя. В первом случае он обязан продать товар или ока­зать услугу, сохранив их «фирменное» качество, во втором — обеспе­чить собственным товарам или услугам качество оригинальных това­ров или услуг правообладателя.

Пользователь также обязан оказывать своим покупателям или заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рас­считывать, если бы приобретали товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Это может быть, например, подготовка технически сложных изделий к эксплуатации, послепродажное об­служивание или ремонт, посылка товаров по почте и т.п. Зарубежное законодательство, как отмечалось выше, допускает в таких случаях возможность использования со стороны пользователя отдельных нефраншизныгх (т.е. не предусмотренный франшизным соглашением) запасных частей, материалов или аксессуаров, которые франчайзи вправе приобрести у третьих лиц либо изготовить самостоятельно. Разумеется, он обязан при этом полностью соблюсти стандарты каче­ства товара или услуги, как если бы их произвел сам франчайзер.

Обязанность оказывать дополнительные услуги третьим лицам порождает ряд вопросов: как быть, если в период действия договора

5

Глава 4

правообладатель разработает и начнет оказывать своим клиентам но­вые дополнительные услуги, не предусмотренные сторонами в дого­воре коммерческой концессии? Обязан ли при этом пользователь их оказывать автоматически, поскольку норма указывает на равный объ­ем дополнительных услуг, на которые могут рассчитывать клиенты как правообладателя, так и пользователя? Соответственно, возникает ли у пользователя, причем также автоматически, право получать у правообладателя информацию об этих новых дополнительных услугах и требовать необходимого содействия с его стороны в приобретении навыков по их оказанию Во всяком случае у него возникает потреб­ность в урегулировании этих отношений, исходя при этом не только из собственных интересов, но и из интересов своих клиентов. Пред­ставляется, что стороны должны включить в договор условия, содер­жащие механизм реализации этой обязанности пользователя. Тем не менее необходимо, как представляется, включение в ГК императив­ной нормы, обязывающей обе стороны согласовывать отношения по обеспечению прав третьим лицам получать у пользователя набор до­полнительных услуг, аналогичным тем, которые предоставляет или предлагает своим покупателям или заказчикам правообладатель, с тем чтобы не ущемлять интересы третьих лиц.

Стремление к отождествлению продукции пользователя и право­обладателя не должно вести к отождествлению самих этих личностей. Каждый из них независим и самостоятельно несет ответственность перед третьими лицами. Вот почему ст. 1032 указывает на обязанность пользователя информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак, знак об­служивания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Образно говоря, в отношении третьих лиц пользователь должен стремиться к двуединой цели, которая, на первый взгляд, кажется парадоксальной одновременно создать у этих лиц иллюзию, что они получают «фирменный» товар у производителя, те. абсолютно ему то­ждественный, в помещении, оформленном так же как у «фирменного» продавца, со всеми сопутствующими услугами и т.д., и тут же эту иллю­зию развеять, определенно показав, что на самом деле эти лица имеют дело с другим субъектом, который, правда, использует все эти фирмен­ные средства на законном основании. Наиболее важно при этом про­информировать третье лицо, что таким законным основанием является договор коммерческой концессии, поскольку в отличие от других ли­цензионных договоров только этот договор дает возможность третьим

Коммерческая концессия в России_5

лицам в случае ненадлежащего качества такого «фирменного» товара рассчитывать на ответственность не только пользователя, с которым он вступает в договорные обязательственные отношения, но и на вла­дельца «фирмы».

Нельзя также сбрасывать со счетов, что в отношения подругам ос­нованиям, например, получая кредиты в банке, зак>пая сырье, зака­зывая оборудование, пользователь вступает как самостоятельное юридическое лицо или как индивидуальный предприниматель, при­обретая права и исполняя обязанности под собственным именем. Ис­пользование чужих средств индивидуализации допускается только в целях реализации продукции, товаров, работ и услуг в той сфере пред­принимательской деятельности, которая определена в договоре ком­мерческой концессии. Более того, свою франшизную деятельность он осуществляет отдельно и независимо от всякой иной, в том числе коммерческой деятельности.

Отдельная группа обязанностей пользователя обусловлена дого­вором (договорами) коммерческой субконцессии. Заключение таких договоров может составлять содержание как права, так и обязанно­сти пользователя в силу нормы ст. 1029. Иными словами, надо пояс­нить, почему право и когда обязанность. Важно иметь в виду, что как право, так и обязанность заключать такие субдоговоры следуют не­посредственно из договора, а не из закона. Поэтому если в договоре соответствующие условия отсутствуют, ни прав, ни обязанностей по этому поводу у пользователя не возникает. В эту группу обязанностей входит обязанность согласовать с правообладателем условия таких субдоговоров и отвечать перед ним за вред, причиненный правообла­дателю действиями вторичных пользователей в субсидиарном поряд­ке, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.

Зарубежная практика показывает, что экономический смысл тако­го субдоговора заключается в том, что у франчайзера появляется воз­можность расширять рынки сбыта своих товаров или услуг за счет средств новых участников франшизной сети и перекладывать на них часть своих предпринимательских рисков Как уже отмечалось, при­чины, по которым исключительные права предоставляются не непо­средственно франчайзером, а от имени и через посредство франчайзи, могут быть самыми разными. Здесь и возможная географическая отда­ленность франчайзера от рынков сбыта (возможно, в другом государ­стве) вследствие чего для привлечения новых участников удобнее пользоваться услугами ближайшего к этим рынкам франчайзи, и не­знание франчайзером местных условий и особенностей, которые мо­гут быть хорошо известны франчайзи, и неблагоприятные налоговые

5_Глава 4

или иные условия деятельности (особенно для иностранного франчай­зера), которые не распространяются на местного франчайзи, и др

В случае, если заключение субфраншизных договоров предусматри­вается в «основном» договоре франчайзинга как обязанность франчайзи, в нем обычно определяются и основные условия деятельности франчаи зи по привлечению собственных субфранчаизи Это - срок, в течение которого франчайзи обязан заключить то или иное число субфраншиз­ных договоров, виды и объем передаваемых по субфранчайзингу исклю­чительных прав, критерии, которыми должен руководствоваться фран-чайзи при отборе субфранчаизи (либо конкретно определенных лиц)

Поскольку юридическая природа субдоговора производна и зави­сима от юридической природы основного договора, то недействи­тельность договора коммерческой концессии (в целом или в части) автоматически должна повлечь за собой недействительность договора коммерческой субконцессии (в целом или в соответствующей части) Напротив, в силу независимости договора коммерческой концессии от договора коммерческой субконцессии недействительность послед­него не влечет никаких юридических последствий для первого Осо­бенностью коммерческой концессии, как и франчайзинга, однако, является то, что прекращение основного договора (как срочного, так и заключенного без указания срока) не обязательно лишает субполь­зователя предоставленных ему исключительных прав В этом случае исключительные права пользователя обычно переходят к правообла­дателю без прекращения субдоговора, а субпользователь в своих отно­шениях с правообладателем занимает место бывшего франчайзи

Таким образом, договор субфранчайзинга трансформируется в до­говор франчайзинга, поскольку перестает существовать основание его зависимой, производной природы Понятно, что этот новый франчайзи пользуется по отношению к франчайзеру только теми пра­вами и выполняет только те обязанности, которые были предоставле­ны ему по договору субфранчайзинга

Согласно ст 1029 ГК, эти положения действуют в том случае, если правообладатель в выраженной форме не отказался от принятия на се­бя прав и обязанностей по субконцессионному договору либо если сто роны не предусмотрели в договоре иные последствия на такой случай

Трансформация договора субфранчайзинга возможна при прекра­щении договора франчайзинга, заключенного без указания срока его действия, равно как и при досрочном прекращении договора фран чайзинга, заключенного на определенный срок

Франчайзинг подразумевает своеобразное распределение ответ­ственности перед франчайзером, которую в случае необходимости

Коммерческая концессия в России_ЗГЗ

совместно несут франчайзи и субфранчайзи. Последний не состоит в договорных отношениях с самим франчайзером, соответственно у него нет обязательств по договору перед франчайзером. Но своими действи­ями субфранчайзи может причинить вред франчайзеру и поэтому он несет в таких случаях ответственность перед франчайзером. Но и фран-чайзи как лицо, самостоятельно осуществившее выбор субфранчайзи и контролирующее его действия, не освобождается от ответственности за такие действия, если они причинили вред франчайзеру. Ст. 1029 ГК ус­танавливает на этот случай субсидиарную ответственность пользовате­ля, если в договоре коммерческой концессии (но не субконцессии) на этот счет не предусмотрено иное. Заметим попутно, что зарубежное за­конодательство обычно не указывает, какую долю ответственности не­сет франчайзи в аналогичных случаях, оставляя решение этого вопроса на усмотрение сторон франчайзинга, а при отсутствии в договоре соот­ветствующего решения - на усмотрение суда.

Предметом договора субфранчайзинга остаются все те же «первич­ные» исключительные права франчайзера, которые франчайзи от своего имени предоставляет субфранчайзи в объеме и в разновидностях, уста­навливаемых самим франчайзи по собственному усмотрению или по договору с франчайзером. Субфранчайзинг — это, как говорилось, про­изводный («вторичный») франчайзинг. Поэтому к нему в полной мере применяются все те нормы законодательства, которыми регулируется франчайзинг, если только договор субфранчайзинга не предусматривает особенностей, не позволяющих применять к нему такие нормы.

Отдельную группу обязанностей пользователя формирует обязан­ность, обусловленная возмездным характером сделки. За предостав­ление в пользование комплекса исключительных и некоторых неис­ключительных прав пользователь обязан выплатить или выплачивать вознаграждение.

Ст. 1030 ГК императивно формулирует эту обязанность пользова­теля, поскольку договор коммерческой концессии относится к пред­принимательским договорам. Стороны не могут включить в договор условие, освобождающее пользователя от исполнения этой обязанно­сти полностью или частично, ибо по смыслу п. 1 ст. 572 это порожда­ет отношения дарения. Дарение же в отношениях между коммерче­скими организациями, за исключением обычных подарков, стои­мость которых не превышает пяти установленных законом мини­мальных размеров оплаты труда, запрещается в силу ст. 575 ГК. Этот запрет распространяется и на отношения между коммерческими ор­ганизациями и гражданами-предпринимателями по смыслу п. 4 ст. 23 ГК. Размер, порядок, формы и виды вознаграждения определяются

5

Inaea 4

сторонами в договоре. В ст. 1030 ГК предлагается примерный, неис­черпывающий перечень форм вознаграждения. Это - фиксирован­ные разовые или периодические платежи, отчисления от выручки, на­ценка на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи, В договоре могут быть предусмотре­ны иные формы или их комбинации.

Форма вознаграждения зависит от способа формирования цены договора. Цена же может складываться из целого ряда иных показате­лей, достаточно разнородных и разнообразных: платежи за предвари­тельное обучение и периодический инструктаж персонала пользова­теля, расходы, связанные с оформлением договора и поддержанием патентов в силе (патентные пошлины). Кроме того, если договор включает иные услуга, оказываемые правообладателем пользователю в качестве дополнительных, как это имеет место за рубежом, договор будет включать также плату за них.

К таким услугам, в частности, относятся услуги по осуществлению текущего или периодического учета и отчетности пользователя: за ау­дит, рекламу торговой марки, за посредничество правообладателя с арендодателями, лизингодателями, кредиторами франчайзи, за иссле­дование местной рыночной конъюнктуры, приспособление к требова­ниям местного законодательства, за подготовку и (или) размещение производственных и складских помещений франчайзи, оформление внешнего вида и интерьеров помещений, выкладку товаров, расста­новку персонала, за оплату франчайзером регистрационных сборов, пошлин, оформление лицензий и другие услуги франчайзера.

Российское законодательство не предусматривает возможности вклю­чения в договор всех этих услуг в качестве дополнительный, служащих це­лям эффективного функционирования сети коммерческой концессии. Поэтому, включая условия о таких услугах в договор коммерческой кон­цессии, следует быть осторожным, чтобы вследствие этого предмет дого­вора не был существенно изменен. В этом случае договор может утратить свою природу и будет рассматриваться как смешанный договор.

Хотя в законе нет прямого указания на то, что вознаграждение правообладателя может осуществляться только в денежной форме, по смыслу ст. 1030 предполагается именно денежная форма возмездно-сти. Указание в статье на форму платежей относится скорее к способу формирования (исчисления) платежа. В любом случае эта форма ис­ключает возможность раздела между сторонами дохода пользователя от использования исключительных прав правообладателя, поскольку в этом случае в договоре явно возобладает природа договора о совме­стной деятельности.

Коммерческая концессия в России_5

Представляется удобным использовать сочетание фиксированно­го разового платежа и периодических платежей Разовый платеж -аналог паушальной оплаты в лицензионных договорах, которая вы­плачивается в момент предоставления лицензии, в нашем случае -по факту заключения договора или его государственной регистрации Периодические платежи — аналог роялти, которые выплачиваются в течение всего срока действия договора Размер роялти может быть фиксированным или представлять собой процент от дохода, оборота пользователя или иных показателей Последний способ не всегда удобен, поскольку требует от правообладателя контроля за оборотом, финансами и бухгалтерией пользователя, поэтому на практике часто используют фиксированный размер роялти

Пользователь вправе в одностороннем порядке требовать измене­ния цены договора, т е соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения вследствие изменения правообла­дателем своего фирменного наименования или коммерческого обо­значения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав Также пользователь вправе требовать сораз­мерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграж­дения, если в период действия договора прекратилось иное исключи­тельное право, входящее в этот комплекс, в связи с истечением срока его действия или по иным основаниям Последнее правило, правда, сформулировано в диспозитивной норме ст 1040 ГК, и, сле­довательно, стороны могут предусмотреть в договоре иное регулиро­вание, в том числе и исключить данное право правообладателя

Анализ п