Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§ 3. законодательное определение франшизного соглашения

Если в Европе принято по сути единственное определение франшиз­ного соглашения по Регламенту № 4087/88 КЕС, то в США существу­ет несколько видов таких определений в соответствии с законодатель­ством разных уровней и назначения согласно федеральным законам об «отраслевом» франчайзинге, согласно законодательным актам о франчайзинге в штатах США, в соответствии с Постановлением ФТК

46 Веб сайт UNIDROIT в Интернете

Правовое регулирование франчайзинга за р>бежом

.5

№ 436; согласно некоторым «непрофильным» законам штатов. В та­ких определениях порой встречаются очень существенные расхожде­ния. Речь, по сути, идет о разных трактовках франчайзинга различны­ми законодательными источниками в США.

Разнообразие законодательных определений франшизного согла­шения вызвано по меньшей мере двумя существенными причинами. Одна из них связана с многоликостью предпринимательских отноше­ний, которые относят к франчайзингу. Итальянский автор Р. Бальди свидетельствует, что трудности в выработке определения франчай­зинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в кото­рых он реализуется на практике47. Торговый (распределительный, сбытовой), сервисный, производственный франчайзинг — это по сути разные формы кооперации и разделения труда, имеющие подчас раз­личное экономическое содержание и организационныеформы в раз­ных отраслях торговли, услуг и производства. Еще более важна другая причина — наличие множества близких франчайзингу, пограничных, иногда «псевдофраншизных» договорных форм, которые делают зыб­кими и нечеткими присущие франчайзингу критерии и признаки. Ав­торы доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США отмечали по этому поводу, что в США существуют многочисленные «альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее определение франчайзинга»48. Наибольшие трудности возникают в отношении торгового и сервисного франчай­зинга, но именно они как раз и преобладают среди его различных раз­новидностей.

Например, в соответствии с федеральным законом США об автомо­бильном дилерском франчайзинге «франшиза» означает заключаемое между любым изготовителем автомобилей, занимающимся коммерче­ской деятельностью, и любым автомобильным дилером письменное соглашение (или договор), назначение которого состоит в том, чтобы установить юридические права и обязанности сторон такого соглаше­ния (или договора)49» Строго говоря, в этом определении нет ничего от франчайзинга. Речь идет об обычном дилерском договоре, который за­конодатель по каким-то соображениям назвал «франшизой» (fran­chise) Для американского законодательства, независимо от того, что именно конкретный законодательный акт понимает под франчайзин­гом, вообще характерно употребление термина «франшиза» взамен

48 Baldi R Указсоч , с 131

48 Franchising m the US economy, p 3

49 Automobile Dealer Franchise Act. USA Laws 15 US Code of Federal regulations Sections 1221-1225. Washington, 1956

52.

Глава }

«франшизного соглашения». Но под этими терминами подразумевают­ся существенно разные понятия. Поэтому в зависимости от контекста, в котором законодательный акт употребляет термин «франшиза», его приходится переводить на русский язык либо буквально («франшиза»), либо как «франшизное соглашение».

Важно сделать и еще одну оговорку. Разграничивать дилерский до­говор с франшизным сотлашением, как это делаем мы, тем более про­тивопоставлять их, можно лишь достаточно условно В американском законодательстве они нередко отождествляются. Например, в законо­дательстве штата Техас франчайзинг средств автотранспорта опреде­ляется как договор «между дилером, выступающим в роли франчайзи, и изготовителем либо дистрибьютором, выступающим в роли фран­чайзера». Подобные формулировки обычно встречаются в тех разде­лах консолидированного законодательства штатов о промышленных отношениях (Special Industrial Relations Acts), которые посвящены отраслевым видам франчайзинга: торговля фермерским или сельско­хозяйственным оборудованием, малотоннажными судами, автотех­никой, моторным топливом, средствами охраны и сигнализации, не­которыми видами пищевых продуктов и т.п.

Подробнее о соотношении дилерского договора (и понятии диле­ра) и франшизного соглашения (и понятии франчайзи) будет сказано в главе 2 монографии.

О каком-то подобии франчайзинга уже можно судить по определе­нию федерального закона о нефтесбытовой рыночной практике 1978 г., хотя, как видно из его названия, сам термин «франчайзинг» ни в ка­ком виде не присутствует50. Тем не менее закон дает определение франшизы (т.е. франшизного соглашения), подразумевая под, ним любой договор, согласно которому розничный продавец или дист­рибьютор (в зависимости от конкретного случая) получает разреше­ние на торговое помещение, каковое он обязан использовать с целью продажи, отправки или распределения моторного топлива под торго­вой маркой, принадлежащей или контролируемой переработчиком сырой нефти, либо переработчиком, который снабжает моторным то­пливом дистрибьютора, дающего разрешение на занятие торгового помещения. Указывается, что для целей закона под торговой маркой понимается как сама торговая марка, так и любое коммерческое на­именование (trade name), знак обслуживания или иной идентифика­ционный символ либо наименование.

50 Petroleum Marketing Practices Act. USA Laws 15. US Code of Federal regula­tions. Sections 2801-2806, 1978.

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

О том, что закон имеет отношение к франчайзингу, свидетельству­ют наличие в нем условия о торговой марке (хотя это не специфиче­ский признак франчайзинга), а также норма, согласно которой пере­работчики нефтесырья (или дистрибьюторы) рассматриваются как франчайзеры, тогда как различные продавцы моторного топлива (или дистрибьюторы, выступающие в роли последних) - как франчайзи. А обязанности и ответственность сторон подобного договора, возни­кающие и реализуемые в процессе маркетинга и распределения моторного топлива, характеризуются в законе как франшизные отно­шения. Подобного рода определения и признаки франшизного согла­шения воспроизводятся в законодательстве ряда штатов США, регу­лирующих торговлю нефтепродуктами.

Ни один из обоих упомянутый федеральных законов не предусма­тривает никаких обязанностей франчайзера по оказанию помощи и поддержки франчайзи (дилера).

Следующая группа законодательных определений франшизного соглашения в США отличается от предыдущих тем, что они имеют, во-первых, универсальный характер, т.е. распространяются на все виды франчайзинга и, во-вторых, — и это важно подчеркнуть — вклю­чают в соглашение уже подлинно франшизные признаки; широкий набор исключительных прав на средства индивидуализации (и, преж­де всего, на фирменное наименование), право пользования которыми одна сторона предоставляет другой. Так, в соответствии с законом штата Гавайи о франшизных инвестициях, франшизное соглашение представляет собой устный или письменный договор либо соглаше­ние, по которому одно лицо предоставляет другому лицу лицензию на использование своего фирменного наименования, торговой марки, знака обслуживания, логотипа или родственных этим коммерческим символам других знаков отличия, преследуя общность интересов сто­рон в осуществлении предпринимательской деятельности, заключаю­щейся в предложении, продаже или распределении товаров или услуг посредством оптовой или розничной торговли, лизинга оборудования или иным способом, и при этом франчайзи обязуется по соглашению уплачивать франшизную плату.

Помимо отмеченных новых качественных черт приведенного оп­ределения франшизного соглашения в нем поясняется, что соглаше­ние может заключаться как в письменной, так и в устной форме, а также вводится в законодательный оборот понятие «общность инте­ресов сторон», которое предполагает иной, отличный от отношений простой купли-продажи и более высокий тип отношений сторон по соглашению. Кроме того, в определении впервые упоминается

з4

Гюва I

о франшизной птате Все это уже гораздо ближе к франчайзингу, но и в данном определении еше недостает ряда существенных признаков подлинно современного комплексного франчайзинга типа БФФ

Законодательные определения, подобные гавайскому, сформули­рованы в законодательстве еше нескольких штатов США Некоторые из них добавляют к уже перечисленным новые условия франшизного соглашения Так, в Миннесоте соглашение может иметь не только вы­раженное, но и подразумеваемое содержание, может заключаться на оп­ределенный или неопределенный срок, между двумя или большим чис-пом лиц Но эти нормы не специфичны для франчайзинга Это — общие положения договорного права, которые могут использоваться или не использоваться по усмотрению сторон в случае молчания закона

Законы ряда штатов с учетом особенностей местного предприни­мательства вводят оговорку о том, что приведенное в законе опреде­ление франшизного соглашения распространяется на некоторые ви­ды предпринимательских сделок (и дают их исчерпывающий пере­чень), которые не соответствуют или не совсем соответствуют приве­денному определению, но по закону считаются франшизными Зако­ны ряда других штатов, тоже исходя из местных условий, напротив, исключают из числа франшизных некоторые (перечисленные в зако­не) виды договоров, которые формально соответствуют данному в за­коне определению франшизного договора И в том, и в другом случае основаниями для таких оговорок могут служить самые разные сообра­жения например, предельные (максимальные или минимальные) суммы цен на товары франчайзера или объемы товарооборота между сторонами, либо наличие или отсутствие в данном штате домицилия одной из сторон, либо осуществление сторонами какого-либо особо выделяемого законом вида профессиональной деятельности и тд

Особенности американского толкования франчайзинга не позво­ляют поставить точку на этом последнем, скажем так, гавайском типе законодательного определения франшизного соглашения В ряде штатов США приняты как бы альтернативные законодательству о франчайзинге законодательные акты о дилерской торговле В одном из таких законов — «О справедливой дилерской торговле» штата Вис­консин — говорится, например, что «дилерство» (dealership) JTO уст­ный или письменный договор (соглашение), заключаемый в выра­женном или подразумеваемом виде между двумя или большим числом лиц, в соответствии с которым одно из лиц предоставляет другому право продавать или распределять товары или услуги либо использовать фирменное наименование, торговую марку, знак обслуживания, лого­тип, рекламу, либо иные коммерческие символы, преследуя при этом

Правовое регулирование франчайзинга за р6ежом

5

общность интересов сторон в осуществлении предпринимательской деятельности, которая заключается в предложении, продаже или рас­пределении товаров или услуг посредством оптовой или розничной торговли, предоставления в аренду или иным способом

Даже самое пристрастное сопоставление этого определения дилер­ского договора с приводившимся выше определением франшизного соглашения по версии гавайского законодательства не позволяет вы­явить каких-либо заметных различий между ними Правда, гавайский закон в разъяснениях используемых терминов и понятии характери­зует стороны соглашения какфранчайзи и франчайзера, а закон Вис­консина - как лиц, одно из которых получает право на ведение дилер­ской торговли с использованием перечисленных в определении средств индивидуализации, а другое лицо (grantor) предоставляет пра­во на ведение такой торговли

Означает ли все сказанное, что законодательство США ставит знак равенства между торговым (или сервисным) франшизным соглаше­нием и дилерской торговлей (сервисом), между франшизными и ди­лерскими отношениями7 В принципе на этот вопрос можно ответить положительно, если только иметь в виду франчайзинг того уровня (или «качества»), определения которого приводились выше

Но если говорить о «полноформатном» франчайзинге (БФФ), то по отношению к нему законодательство США не допускает никакого отождествления с дилерскими отношениями А франчайзинг этого более высокого типа, как уже отмечалось, преобладает в структуре торговых и сервисных франшизных отношений в США Что же каса­ется франчайзинга производственного (промышленного) типа, то он вообще не имеет никаких генетических корней в дилерских отноше­ниях Это — явление самостоятельного порядка

На федеральном уровне определение франчайзинга типа БФФ, правда, только его торговой и сервисной разновидностей, содержится в Постановлении ФТК № 436 Как уже отмечалось, Постановление № 436 по своей правовой природе относится, скорее, к категории административно-распорядительных актов и в отсутствие специали­зированного и унифицированного федерального законодательства о франчайзинге не только играет роль руководящего нормативного до­кумента при регулировании межштатных франшизных отношений, по фактически выступает и в роли федерального закона при разработ­ке отдельными штатами США собственного, «внутриплатного» зако­нодательства о франчайзинге

Федеральная торговая комиссия полномочна контролировать со­блюдение норм Постановления № 436, для чего ей предоставлены

5

Глава I

права, которых не имеют частные участники франшизных отноше­ний. Так, она вправе возбуждать в судах иски против нарушителей Постановления, налагать штрафы, выносить решения о компенсации вреда, причиненного потребителям франшизной продукции.

Согласно Постановлению № 436 «франшиза» означает любые дли­тельные коммерческие отношения, возникающие по любому согла­шению, в соответствии с которым:

1. (А) Франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые.

• идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фир­менным наименованием, рекламой или иным коммерческим сим­волом, определяющим фирму-франчайзера; или

• отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписан­ным франчайзером; или

• поставляются франчайзером; или

• поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчай-зи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован фран­чайзером и связан с ним

(Б) Франчайзер:

• осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; или

• обеспечивает франчайзи розничными торговыми точками или об­служивает его расчетные операции по торговле указанными това­рами или услугами; или

• обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, ис­пользуемым франчайзи, когда последний предлагает, продает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или

• предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, пере­численными выше.

2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату или взять на себя обязательство произвести оплату франчайзеру или его филиалу. Конкретно в Пос­тановлении ФТК указывалось, что франчайзи обязывается уплатить

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

франчайзеру минимум 500 долл. США в течение первых 6 месяцев своей деятельности51.

Приведенное определение франшизного соглашения («франши­зы»), которое по форме, скорее, напоминает его описание, отличает­ся рядом принципиальных особенностей от всех ранее рассмотрен­ных определений франчайзинга по законодательству США. Во-пер­вых, оно характеризует франшизные отношения как длительные или продолжительные (хотя и не указывает конкретных сроков их дейст­вия); во-вторых, требует от франчайзи соблюдения стандартов дея­тельности, прямо предписываемых франчайзером; в-третьих, предос­тавляет франчайзеру право устанавливать тщательный контроль за де­ятельностью франчайзи по соглашению, что свойственно за неболь­шими исключениями одним лишь отношениям франчайзинга; в-чет­вертых, обязывает франчайзера в процессе контроля за операциями франчайзи оказывать ему существенную помощь в их организации в сферах расчетного обслуживания, маркетинга, рекламирования и др.; в-пятых, устанавливает пороговую ставку франшизной платы в тече­ние первого полугода действия соглашения. Такая же начальная сумма платежей установлена и в законодательстве некоторых штатов США.

Отмеченные особенности, хотя и недостаточно развернутые и де­тальные, подтверждают, что Постановление № 436 предусматривает франшизные отношения высшего, комплексного типа. В соответст­вии с ним в США работают многочисленные франшизные торговые и сервисные сети регионального (межштатного), национального и меж­дународного масштабов. Но в ряде штатов США существует и собст­венное законодательство о франчайзинге типа БФФ.

Один из таких актов — калифорнийский закон «О франшизных от­ношениях» 1970 г., ставший в числе первых в ряду законодательных актов штатов в этой области, устанавливает, что «франшиза» означает договор или соглашение между двумя или большим числом лиц, в со­ответствии с которым:

• предприятие-франчайзи получает право заниматься предпри­нимательством, предлагая, продавая товары или оказывая услу­ги согласно плану по маркетингу или по системе (подчеркнуто С.С); разработанной в существенной степени предприятием-франчайзером;

• предпринимательская деятельность предприятия-франчайзи осу­ществляется в соответствии с таким планом либо система в суще­ственной степени ассоциируется с торговой маркой франчайзера,

51 Текст Постановления № 436 приводится по: Мендельсон М. Указ. соч., с. 22.

Ь8

ГпаваУ

знаком обслуживания, логотипом, рекламой или другим симво­лом, определяющим предприятие-франчайзера или его филиал, •  предприятие франчаизи должно выплатить, прямо или косвенно, компенсацию франчайзеру^2

Приведенное определение почти дословно воспроизведено в законе штата Вашингтон 1972 г «О защите франшизных инвестиций», где гово­рится, что франчаизи осуществляет свои операции в соответствии с пла­ном по маркетингу, который в его существенной части предписан или предложен франчаизи франчайзером, и что такой план представляет со­бой систему ведения бизнеса и может включать одно ипи несколько из числа следующих мероприятий а) ценовые спецификации, специаль­ные системы цен или планы ценовых скидок, б) оборудование для про­дажи или демонстрации товаров либо приспособления для ведения тор­говли, в) технологические установки для производства операций по сбыту, г) материалы для распространения или регламентирования про­дукции либо сотрудничество в рекламной деятельности, д) операцион­ное, управленческое, техническое или финансовое руководство либо помощь Перечисленные мероприятия типичны для франчайзинга типа БФФ И вполне закономерно, что цитируемый закон штата Вашингтон содержит норму, исключающую из сферы его действия дилерские фран­шизные соглашения по транспортным средствам

Некоторые законодательные акты штатов США содержат также определение субфраншизного соглашения («subfranchise»), причем в некоторых вариантах такого определения оно именуется несколько по-иному, а именно как «зональное франшизное соглашение» («area franchise») Несколько различаются при этом и сами формулировки таких определений Так, по законодательству штатов Гавайи, Минне­сота и ряда других зональное франшизное соглашение представляет собой любой договор или соглашение, согласно которому субфран­чайзеру за вознаграждение, которое он выплачивает франчайзеру полностью или частично, предоставляется право продавать франши­зы от имени франчайзера или за франчайзера либо вести переговоры о продаже франшиз И, говорится далее, что, если в законе особо не оговорено иное, то «франшизное соглашение» подразумевает и «зо­нальное франшизное соглашение»

Что касается собственно субфраншизного соглашения, то, напри­мер, в законодательстве штата Вашингтон оно определяется как уст­ное или письменное соглашение, положительно выраженное или

52 Мендельсон М Указ соч С 21—22

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

подразумеваемое, в соответствии с которым лицом прямо или кос­венно уплачивается или дается согласие выплачивать франчайзеру плату за право предоставлять, продавать или вести переговоры о продаже франшизы. Отсутствие в данном случае в определении су­щественно важной оговорки о праве субфранчайзера продавать франшизу «от имени франчайзера или за него» заставляет предполо­жить, что по данному закону субфранчайзер пользуется таким пра­вом по своему усмотрению, без согласия франчайзера. Что само по себе практически маловероятно. Скорее всего, имеет место небреж­ность законодателя при формулировании определения субфраншиз­ного соглашения,

В странах Европейского экономического сообщества действует определение франчайзинга, сфорхмулированное в Регламенте КЕС № 4087/88. Согласно ему, франшизное соглашение - это договор, по которому одно предприятие, франчайзер, в обмен на прямое или косвенное вознаграждение предоставляет другому предприятию, франчайзи, право использовать франшизу для продвижения на рын­ке определенных товаров и/или услуг и, как минимум, включает обя­занности, подразумевающие:

• использование общего наименования или магазинной вывески и единообразное оформление указанных в соглашении помещений и/или транспортных средств;

» сообщение франчайзером франчайзи информации, содержащей ноу-хау;

* предоставление франчайзером франчайзи текущей коммерческой или технической помощи в течение всего срока действия согла­шения.

И хотя ст. 2 (а) Регламента предусматривает возможность предос­тавления франчайзи «части франшизы», последние два условия, кото­рые «как минимум» должны включаться в соглашение, свидетельству­ют о том, что Регламент № 4087/88 ориентирует развитие франчай­зинга в ЕЭС на его высшие, комплексные формы (БФФ). Разумеется, на территории государств-участников общего рынка никто не препят­ствует сторонам заключать соглашения иного франшизного типа, но если такое соглашение не будет отвечать указанным минимальным условиям, а также ряду других требований Регламента № 4087/88, то оно, как отмечалось, не будет подлежать изъятию из антимонополь­ных положений Римского договора со всеми вытекающими из этого последствиями.

5

Гаава 1

Но однозначная трактовка франчайзинга как соглашения типа БФФ — не единственное отличие определения, содержащегося в Регла­менте № 4087/88, от определений американского законодательства Другая особенность Регламента заключается в том, что он четко разгра­ничивает понятия франшизного соглашения, с одной стороны, и самой франшизы, с другой. Последняя, как разъясняется в Регламенте, озна­чает пакет прав на объекты промышленной или интеллектуальной соб­ственности, такие как товарные знаки, фирменные наименования, ма­газинные вывески, полезные модели, дизайн, иные объекты авторско­го права или патенты, которые должны использоваться с целью роз­ничной продажи товаров или оказания услуг конечным потребителям.

Четкое отграничение понятия франшизы как пакета прав про­мышленной или интеллектуальной собственности наполняет смыс­лом часто используемые в законодательстве и в правовой литературе термины «купить», «продать», «вернуть», «в^ікупить», «наследовать» франшизу. Это значит, соответственно, купить, продать, вернуть, вы­купить, унаследовать исключительные и неисключительные права, образующие франшизу, в том их наборе и объеме, которые установле­ны в конкретном франшизном соглашении

Вместе с тем нелишне уточнить, что все эти термины используют­ся в известной степени условно. При «купле» франшизы со стороны франчайзи (те «продажи» ее франчайзером) или при «продаже» (или передаче в наследство) франшизы со стороны франчайзи третьему ли­цу не происходит окончательного отчуждения прав франчайзера на его промышленную или интеллектуальную собственность. Франшиз­ное соглашение не предполагает передачи титула собственника таких прав В противном случае это — уже не франшизное соглашение, ибо новый титулодержатель — это не франчайзи. Франчайзи — это всегда только пользователь прав, которые он «купил» в составе франшизы на определенный или неопределенный срок, но в принципе временно.

Регламент № 4087/88 дает определение и субфраншизного согла­шения, которое он, в отличие от американского законодательства, именует master-franchise agreement. Оно повторяет определение франшизного соглашения, но в его завершающей части говорится не о праве франчайзи использовать франшизу с целью продвижения на рынке товаров и услуг франчайзера, а о праве использовать ее «для за­ключения франшизных соглашений с третьими лицами, франчайзи».

Таким образом, по Регламенту № 4087/88, как и по законода­тельству США, субфранчайзер сам не занимается непосредствен­ной франшизной деятельностью, те не совмещает обязанностей:

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_(Я

франчайзи и субфранчаизера Он — франчайзер, но только «вторич­ный», «производный» («зональный, «кустовой» и тп )

В национальном законодательстве отдельных европейских стран (в тч ЕЭС) изредка встречаются собственные определения франчай­зинга, принятые «по случаю», когда необходимо указать, что фран­шизные соглашения не имеют никакого отношения к предмету дан­ного закона Такие определения крайне несовершенны и непригодны к регулированию собственно франшизных отношений Некоторые из них будут приведены в главе 3 монографии, посвященной регулиро­ванию франчайзинга в отдельных странах

В заключение необходимо отметить, что при всем значении зако­нодательных определений франчайзинга истолкование содержания конкретного франшизного соглашения в конечном счете исходит из его условий Договор — основа отношений сторон Оценка франчай­зинга прежде всего с договорных позиций особенно характерна для стран общего права53 Важно подчеркнуть и то, что при всех различи­ях законодательных определений и трактовок франчайзинга фран­шизное соглашение неизменно и повсеместно рассматривается как предпринимательский договор с присущими такому договору призна­ками профессиональным коммерческим статусом сторон, наличием основной цели — извлечения прибыли, рисковым характером догово­ра В законодательстве нет единообразия только в отношении послед­него из признаков предпринимательского договора — требования его обязательной регистрации