Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1025

§ 4. судебная практика в области франчайзинга

Франчайзинг развивается в странах с разными правовыми системами, в которых суды играют неодинаковую роль в формулировании общих условий договорно-предпринимателъской деятельности В США, Ве­ликобритании и других странах общего права судебный прецедент остается самостоятельным источником права, а суды играли и про­должают играть определяющую роль как в формулировании общей концепции франчайзинга, так и при решении спорных вопросов по конкретным судебным делам Правотворческую функцию выполня­ют высшие судебные органы, тогда как суды низших инстанции, при­нимая решения по аналогичным делам, следуют установленным ими прецедентам Эта роль судов тем более очевидна, что в странах обще­го права (за исключением США) практически полностью отсутствуют

"3 Hadfleld G КУказ соч , с 970

5.

Глава I

статутные (законодательные) нормы по франчайзингу И даже в США, те такое законодательство существует, оно в целом играет вспомога­тельную, не основную роль по сравнению с судебной практикой

Современная концепция франчайзинга в США была сформулиро­вана во многом в результате решений федеральных судов В частности, в результате серии решений Федерального апелляционного суда США, принятыхв 1964-1965 гг по делу «Carvel Ice Cream Corporation», ли­цензия на право пользования торговой маркой была признана в каче­стве центрального элемента франшизных отношений, в связи с чем Суд пришел к заключению, что ограничения действий франчайзи по договору не являются навязыванием ему условий франчайзера, а пре­следуют цель необходимой защиты его торговой марки34

Другие существенные для франчайзинга решения были приняты Верховным судом США по делам Business Electronic Corp v Sharp Electronic Corp , 1988, Monsanto Co v Spray-Rite Service Corp , 1984, SylvaniaTV Inc v G ТЕ Sylvanm Inc , 1977

В других многочисленных судебных решениях, если и не содержа­лись полные, исчерпывающие определения франчайзинга, то прояс­нялись и оттачивались его отдельные концептуальные положения, су­щественные элементы, критерии В частности, значительное влияние на формулирование концепции франчайзинга и уточнение его крите­риев оказали судебные решения, связанные с применением к фран­чайзингу положений антимонопольного законодательства К их хара­ктеристике мы еще вернемся

Тем не менее для судебной практики США характерен широкий разброс суждений о правовой природе франчайзинга, послуживших причиной и в свою очередь явившихся следствием неоднозначного толкования франчайзинга влиятельной правовой доктриной и зако­нодательством США Как следствие, в судебных определениях к франчайзингу нередко относят договоры, которые судебная практика континентальной Европы таковыми не считает Это могут быть и до­говоры о простой селективной торговле, и эксклюзивные соглашения о распределении товаров без предоставления специальной лицензии Так, суды США неоднократно квалифицировали в качестве франчай­зинга обычные эксклюзивные соглашения о праве распределения то­варов (White Motor v United States, 1963, United States v Arnold Schwinn and Co, 1967)Л Разнообразные дилерские договоры тоже ча­сто оцениваются судами как франшизные

э4 Franchising in the US economy, p 9 "° Garnet-Pol F J Указ соч , с 11

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

Соглашения типа БФФ американская судебная практика рассмат­ривает, как правило, тоже как франчайзинг Столь широкий диапазон отношений, которые могут быть истолкованы судом как франшиз­ные, еще раз свидетельствует об аморфности и расплывчатости само­го понятия франчайзинга в США Такой подход вполне соответствует официальной позиции органов исполнительной власти Так, Мини­стерство финансов США различает два типа «франчайзинга» (кавыч­ки поставлены в цитируемом источнике — Прим С С) первый -товарный и торгово-посредническии, предусматривающий торгово-сбытовые отношения независимых поставщика и дилера, при кото­рых дилер в определенной степени идентифицирует себя с рыночным образом поставщика, и второй — БФФ, «характеризующийся продол­жительными деловыми отношениями между франчайзером и фран-чаизи, включающими не только товары, услуги и торговую марку, но и полноформатный набор предпринимательского сотрудничества, а также стратегию маркетинга и планирование, операционные учеб­ные материалы и стандарты, контроль качества и продолжительные двусторонние связи»56

Иногда суды просто избегают вынесения в отношении франчай­зинга каких-либо юридически определенных решений, называя его особым методом (или способом) предпринимательской (либо диет-рибьюторской) деятельности, но признавая при этом, что он не отно­сится «ни к одной из общераспространенных категорий договоров» (как, например, это имеет место в английской судебной практике по франчайзингу)

Самостоятельную и очень существенную роль в формировании концепции франчайзинга в странах общего права играет антимоно­польная практика судов Предусмотренные франшизным соглашени­ем совместные согласованные и скоординированные действия фран­чайзера и франчайзи на рынке не могут не затрагивать основополага­ющего принципа свободы конкуренции По этой причине франчай­зинг с момента своего возникновения оказался в фокусе внимания антимонопольного законодательства и многих судебных прецедентов По сути само существование франчайзинга стало возможным лишь после того, как по отношению к нему были существенно смягчены либо совсем сняты требования антимонопольного законодательства

США — классический пример страны, в которой правовые нормы 0 Франчайзинге складывались, проходя через узкие фильтры антимо­нопольного законодательства и судебных решении

56 Hadfleld G К Указ соч , с 932

5

Глава 1

До 1978 г развитие франчайзинга в США существенно тормози­лось прежде всего в связи с сомнениями в его «чистоте» с точки зре­ния антитрестовского законодательства В серии крупных судебных дел под удар попадали, как правило, наиболее современные разно­видности франшизных соглашений В решении по первому из таких дел (Standard Oil v United States, 1949 г) Верховный суд США поста новил, что истец именует франшизными соглашения о продаже сво­им контрагентам нефтепродуктов, причем на нужных для себя усло­виях Таким образом, речь, по мнению Суда, идет о навязывании ус­ловий ограничивающих деятельность контрагентов, что запрещается антитрестовским законом Клейтона37 За этим делом последовало второе - United States v Richfield Oil Co , 1951, по которому Федераль­ный апелляционный суд постановил, что франшизные соглашения, заключенные названной корпорацией, есть не что иное, как способ ограничения конкуренции Оба упомянутых решения положили на­чало почти 30 летнему периоду сомнений в отношении совместимо­сти франчайзинга с антитрестовским законодательством США и, сле­довательно, сомнений в его праве на существование в сфере нефтедо­бычи и торговли нефтепродуктами

Отношение к франчайзингу по другим отраслям экономики остава­лось неопределенным, но постепенно в нем тоже возобладал негатив­ный подход, поскольку Федеральная торговая комиссия и антитрестов­ские подразделения Министерства юстиции США продолжали рассма­тривать франчайзинг как инструмент для привязывания одних пред­принимательских структур к другим, что не могло не вызывать дисба­ланса экономической мощи, и как следствие, требовало вмешательства антитрестовского законодательства Сама ФТК собственной судебной4 юрисдикцией не обладает, но вправе от имени США возбудить дело в суде в случае нарушения антитрестовского законодательства

Изменение отношения к франчайзингу, хотя и не радикальное, произошло лишь в 1964Л1965 гг в результате серии упомянутых су­дебных решений по делу Carvel Ice Cream Corporation В нескольких отдельных постановлениях (подтвержденных со стороны ФТК) Феде­ральный апелляционный суд был вынужден признать, что ограниче­ния прав франчайзи по соглашению следует рассматривать не как на­вязывание ему условий деятельности, а как разумно необходимое средство защиты торговой марки и доброй репутации франчайзера58

37 Franchising m the US economy p 8 Это и другие упоминаемые судебные решения приводятся в упрощенном изложении 58 Franchising in the US economy p 9

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

Таким образом, судебные и административные учреждения, от кото­рых зависела участь франчайзинга, впервые взглянули на него с прин­ципиально иных позиций. Решения по делу Carvel Ice Cream Corp- фа­ктически позволили создать из законодательства о торговых марках своего рода щит против обвинений франчайзинга в том, что он ис­пользуется для заключения незаконных с точки зрения антитрестов­ского законодательства предпринимательских сделок. Эти решения придали новый импульс развитию франчайзинга в конце 1960-х годов.

Но окончательно сломить негативное отношение к франчайзингу они еще не смогли. Более того, прокатившаяся по стране в те годы волна мошеннических «деловых» предложений со стороны многих франчайзеров и порожденных ими предпринимательских крахов вновь оживила критику франчайзинга со стороны ФТК и Министер­ства юстиции, реанимировала обвинения франчайзинга как механиз­ма, позволяющего создавать систему дилеров — «невольников», подо­зрительную с точки зрения антитрестовского законодательства.

Несколько позже последовал и фактический отказ от решений по делу Carvel. В ряде новых судебных постановлений 1970 г, (в част­ности, по делу Siegel v. Chicken Delight) было определено, что торговая марка франчайзера — всего лишь свидетельство качества продукции, и как торговая марка должна быть отделена от других аспектов дея­тельности франчайзера59. Поэтому, как было решено, она не может служить защитой от обвинений франчайзера в навязывании условий, ограничивающих деятельность франчайзи. Аналогичное по сути по­становление приняла ФТК по отношению к одной из фирм-фран­чайзеров, обвинив ее, опять-таки, в нарушении антитрестовского за­конодательства. Эти действия положили в 1971—1975 гг. начало волне коллективных судебных исков со стороны франчайзи и послужили правовым основанием для развертывания в 1975—1978 гг. Федераль­ной торговой комиссией полномасштабного расследования коммер­ческой практики во всем франчайзинговом «секторе». Такое нега­тивное отношение к франчайзингу со стороны федеральных регули­рующих и судебных органов продолжалось до 1977 г. и существенно задержало его развитие.

Перелом в отношении к франчайзингу произошел в конце 1977 г., когда Верховный суд США, действуя в духе неоклассической экономи­ческой теории Чикагской школы, принял решение по делу Continental TV, Inc. v GTE Sylvania, Inc., 1977 60. Решение суда было посвящено

59 Franchising m the US economy. P. 9-10 Current problems of law protecting competition. Krakow, 1994, p. 18.

5-2355

66_л_лтва 1

не одному лишь франчайзингу Оно касалось всей сферы исключитель­ных распределительных договоров, но сыграло решающую роль в судь­бе франчайзинга Верховный суд провел различия между внутриотрас­левыми ограничениями, сдерживающими конкуренцию, и теми огра­ничениями, которые свойственны только исключительным договор­ным системам (типа франчайзинга), и способны создавать конкурен­цию между предприятиями, объединенными общей торговой маркой Франшизные ограничения, решил Суд, имеют целью защиту того, что именуется «гудвил», те комплекса «невидимых» ценностей фирмы, которые определяют рыночную стоимость ее имени репутацию и дело­вые связи, нематериальные элементы наименования, товарные знаки, клиентуру и тд Конкуренция между франчайзи, объединенными об­щей торговой маркой, способствует повышению безопасности и каче­ства товаров, от чего выигрывает потребитель

Но суд не ограничился этими выводами и пошел дальше Он от­верг саму идею, что антитрестовское законодательство должно во всех случаях запрещать ограничения самостоятельности независимых предпринимателей В решении Суда утверждалось, что такие ограни­чения законны, если они выгодны рынку61 Спустя 11 лет этот тезис был повторен в мотивировочной части Постановления Комиссии Ев­ропейского союза, исключившего франшизные соглашения из сферы действия антимонопольной ст 81 Римского договора о ЕЭС

Позиция Верховного суда США по делу Sylvama и ее воплощение в ходе других, связанных с франчайзингом важнейших судебных процес­сов 1979—1981 гг (в которых ответчиками, кстати говоря, выступали из­вестные франчайзеры «Макдоналдс» и «Баскин-Роббинс»), создали прецедент для последующих судебных решений, определивших, что франшизные соглашения и содержащиеся в них требования к фран-чайзи сами по себе не являются незаконными ограничениями его дея­тельности, а представляют собой слагаемые способа осуществления предпринимательской деятельности, о которой следует судить по принципу разумности, учитывающему экономическое функциониро­вание системы во всей ее полноте Решения Верховного суда освободи­ли франчайзинг от жестко трактовавшейся антитрестовской доктрины, сдерживавшей его развитие почти 30 лет В результате в 1980-е и после­дующие годы франчайзинг в США стал стремительно развиваться

Освобождение франчайзинга сначала в США, затем позже — в Евро­пе от ограничений антимонопольного законодательства произошло благодаря изменению концептуального подхода к нему Было признано,

61 Franchising in the US economy, p 10

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

что франшизное соглашение не направлено на создание «горизон­тальных» распределительно-сбытовых структур, способных монопо­лизировать рынок Например, при создании трестов, картелей и тп рыночных объединений, имеющих целью манипулирование ценами, их поддержание на монопольно высоком либо, напротив, на демпин­говом уровне, ценовую дискриминацию, навязывание договорных ус­ловий, бойкоты и тп Франчайзинг, как отмечают исследователи, это «вертикальная» ассоциированная торгово-посредническая структура «Вертикальная» — значит, что одно из технологических звеньев фран­чайзера, возглавляющего всю цепочку от производства до сбыта про­дукции, предоставляется им контрагенту, те франчайзи Признано, что вертикально структурированная система менее склонна к моно­полии Это не монополия, а, скорее, разделение труда между фран­чайзером и франчайзи62 В соответствии с таким же подходом упомя­нутый Регламент КЕС № 2790/1999 установил, что антимонопольные положения ст 81 (1) Римского договора не распространяются на сог­лашения или на согласованную коммерческую практику, если они заключаются между двумя или более предприятиями, каждое из кото­рых действует на разных уровнях производственной или распредели­тельной цепочки при закупке, продаже или перепродаже товаров или оказании услуг («вертикальное соглашение»)

Было вместе с тем установлено, что франчайзинг не относится и к тн «пирамидальным» торговым системам, при которых каждый но­вый участник системы, получая лицензию на право исключительной торговли, привлекает новых участников, которым передает свои ли­цензионные права на определенную территорию, а те в свою очередь передают их новым участникам и тд Рынок оказывается таким обра­зом монополизированным участниками «пирамиды», имеющими единый (общий) источник исключительных прав

Изменение отношения к франчайзингу в немалой степени объяс­няется и тем, что он является формой мелкого предпринимательства, малого бизнеса Сколь бы крупной ни была франшизная сеть, она пра­ктически не создает угрозы свободе конкуренции на рынке какого-ли­бо определенного товара или услуг, на которых эта сеть специализиру­йся Ограничения конкуренции имеют место в основном между Франчайзером и франчайзи, они остаются в пределах франшизной се­ти Выигрыш, который получает франчайзи, участвуя в такой сети, как и макроэкономические и социальные выгоды (создание чрезвычайно

Laurent Ph , Basset G Droit du marketing Aspects jundigues de la mercatigue Eyrolles Pans, 1989 P 113-120

5.

Глава I

развитой и плотной торговой сети и обслуживания, вовлечение в предпринимательскую деятельность массы пенсионеров, безработ­ных, женщин, поощрение индивидуальной трудовой деятельности и тп), которые получает от франчайзинга общество в целом, компен­сируют ограничения конкуренции внутри франшизной сети

Эти два обстоятельства играют решающую роль при подходе к франчайзингу не только в США, но и в Европе

В странах континентально-правовой системы суды не играют само­стоятельной нормотворческой роли Тем не менее решения высших судебных органов и сборники их постановлении и разъяснений по акту­альным вопросам судебной практики служат авторитетными руководя­щими источниками для судов низших инстанций при вынесении ими собственных постановлений по конкретным делам В роли главного ис­точника права для судов выступает закон В отсутствие специального за­конодательства о франчайзинге суды опираются прежде всего на общее договорно-обязательетвенное законодательство, антимонопольное за­конодательство, законодательство об интеллектуальной собственности, о защите прав потребителей и на иные законодательные источники

Определенным исключением из этого порядка является судебная практика по франчайзингу Европейского суда, распространяющаяся, правда, только на франчайзинг в рамках общего рынка ЕЭС Особая роль Европейского суда заключается в том, что он — единственный сре­ди судебных органов в континентальных странах ЕЭС, чьи решения имеют прецедентный характер63 И хотя «внутренний» франчайзинг стран-членов ЕЭС по-прежнему находится в юрисдикции националь­ных судов этих стран, регулирование франшизных отношений в них не­сомненно испытывает растущее влияние решений Европейского суда

Основополагающую роль в определении и обосновании правовой природы франчайзинга в Европе сыграло решение Суда ЕЭС по делу № 161/84 от 28 01 1986 г, известное как дело «Pronuptia» Оно давно стало хрестоматийным, множество раз использовалось в судебной практике по франчайзингу, вызвало к жизни обильные комментарии Дело «Pronuptia» примечательно также тем, что было принято еще до появления «международного» акта ЕЭС о франчайзинге — Регламен­та № 4087/88 КЕС 1989 г и в течение почти четырех лет служило по су­ти единственным руководящим документом по франчайзингу в ЕЭС Его идеология и обобщающие положения легли в основу Регламента № 4087/88

63 European Community Law aftei 1992 A practical quide for lawyers outside the Common Market Deventer, 1993, p 18

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

Предыстория Решения по делу № 161/84 такова Германское отделе­ние французской фирмы «Pronuptia de Pans SA» — законодателя мод в области свадебных нарядов и аксессуаров — предоставило три исключи­тельных франшизы действующей в Гамбурге, Ольденбурге и Ганновере компании «Pronuptia Irmgard Schillgahs» Когда названная компания не выплатила отделению (носяшему фирменное наименование «Pronuptia de Pans GmbH») причитающиеся ему франшизные платежи, отделение обратилось с иском в местный суд первой инстанции, который постано­вил иск удовлетворить и взыскать с франчайзи невыплаченную сумму Тогда «Pronuptia Irmgard Schillgahs» подала апелляцию в Земельный суд Франкфурта-на-Майне, в которой утверждала, что заключенные ею со­глашения с «Pronuptia de Pans GmbH» противоречат антимонопольной статье 81(1) Договора о ЕЭС и должны быть признаны недействитель­ными Земельный суд согласился с такими доводами После чего апел­ляцию в Верховный суд ФРГ подал уже франчайзер, требуя, чтобы ре­шение суда первой инстанции было оставлено в силе

Верховный суд решил, что в апелляции затронуты вопросы права со­общества и попросил Суд ЕЭС ответить по существу на несколько сфор­мулированных и поставленных перед ним вопросов, затрагивающих в том числе правовую природу франчайзинга В то время в ЕЭС, как отме­чалось, не существовало никаких нормативных документов ни о фран­чайзинге как таковом, ни о его статусе относительно антимонопольной ст 81(1) Римского договора о ЕЭС Но уже действовало Постановление КЕС № 67/67 от 23 03 1967 г о групповом изъятии из антимонопольный положений на основании ст 81 (3) некоторых категорий распределитель­ных соглашений, содержащих ограничения свободы конкуренции Франчайзинг среди них не упоминался И, если бы Европейский суд, которому как высшему судебному органу ЕЭС предстояло вынести свое окончательное решение по делу «Pronuptia», последовал логике герман­ского Земельного суда, то франчайзинг наверняка был бы объявлен про­тиворечащим ст 81(1) Римского договора, а уже существующие фран­шизные соглашения были бы признаны недействительными

Но Суд ЕЭС не согласился с доводами упомянутого германского суда и тем самым внес едва ли не решающий вклад в положительное решение судьбы франчайзинга на общем рынке ЕЭС Не касаясь здесь его суждений о соотношении франчайзинга и свободы конку­ренции, приведем лишь несколько наиболее глубоких по смыслу разъяснений Судом относительно правовой природы франчайзинга

Одна из концептуальных позиций Суда состояла в том, что фран­чайзинг следует рассматривать как договор sui generis, отличный как от традиционных торгово-посреднических договоров (агентских,

5

Глава 1

комиссионных и т п ), так и от эксклюзивных распределительных до­говоров типа коммерческой концессии. Система распределительного франчайзинга, разъяснял, в частности, Суд, подразумевает, что пред­приятие-дистрибьютор (предприятие оптовой торговли — Прим С.С.), обосновавшееся на данном рынке и выработавшее определен­ные предпринимательские методы, предоставляет независимым тор­говцам за плату право обосноваться на других рынках, используя фирменное наименование и коммерческие методы предприятия-ди­стрибьютора, приведшие его к успеху. Для такого предприятия (вы­ступающего в данном случае в роли франчайзера. — Прим. С С.) франчайзинг - это не столько даже способ распределения его това­ров, сколько возможность извлекать финансовый доход из своих предпринимательских методов и опыта без дополнительной затраты собственного капитала. С другой стороны, такая система предостав­ляет независимым торговцам, не имеющим необходимых навыков и опыта торговли, возможность доступа к коммерческим методам, ко­торые они не были бы в состоянии освоить без существенных усилий. Кроме того, система позволяет им с выгодой для себя использовать авторитет фирменного наименования франчайзера

Франшизные соглашения о сбыте товаров отличаются в этом смысле от дилерских договоров или от соглашений, объединяющих одобренных розничных торговцев в избирательную (селективную) систему сбыта, которые не включают единого фирменного наимено­вания, применения единых методов ведения дела или уплату роялти в обмен на предоставляемые выгоды. В отличие от нее система, которая позволяет франчайзеру получать прибыль от собственного успеха, са­ма по себе не препятствует конкуренции.

В развитие этой своей позиции Суд ЕЭС признал, что франчайзер вправе, не опасаясь применения к нему антимонопольных положений сх 81(1) Римского договора, осуществлять широкий круг действий, в том числе: защищать свое право на передаваемую франчайзи инфор­мацию, содержащую ноу-хау; принимать меры по охране фирменного наименования и торговой марки; налагать на франчайзи обязательст­ва по использованию коммерческих методов и результативному применению ноу-хау франчайзера; запрещать франчайзи без своего согласия передавать бизнес третьим лицам, давать рекомендации по размещению франшизных помещений; указывать франчайзи других поставщиков товаров для франшизной торговли (но не посягая на право франчайзи приобретать такие товары у других франчайзи своей франшизной сети) и прибегать к иным ограничительным действиям. Суд отметил, что франчайзер имеет гораздо больше власти над фран­

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_7К_

чайзи, чем поставщик товаров над своими дистрибьюторами по лю­бому другому договору об исключительном или неисключительном распределении товаров.

Вместе с тем Суд ЕЭС подчеркнул, что ни одно из названных им прав франчайзера не должно быть использовано для раздела рынка между франчайзером и франчайзи. Особенно это касается возмож­ности проведения ими согласованной ценовой политики. Суд разъяснил, что франчайзер может только рекомендовать цены франчайзи.