Название: Франчайзинг - Сосна С.А.

Жанр: Финансы

Рейтинг:

Просмотров: 1023


§ 5. доктринальные подходы к франчайзингу

Идентификация франчайзинга как отдельного, самостоятельного вида договора связана с определенными трудностями. Они обуслов­лены прежде всего нечеткостью и расплывчатостью правовых основ франчайзинга, недостаточной изученностью его юридической при­роды. Даже в США, по свидетельству Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США, несмотря на все превос­ходные степени, которых удостоен франчайзинг в этой стране, он все еще остается для большинства американцев сравнительно мало­известным феноменом. Существование множества близких фран­чайзингу, пограничных, иногда «псевдофраншизных» договорных форм делает зыбкими и нечеткими присущие франчайзингу крите­рии и признаки. Авторы упомянутого доклада Комитета по малому бизнесу Палаты представителей Конгресса США в этой связи отме­чали, что в США существуют многочисленные «альтернативные предпринимательские формы, не укладывающиеся в общее опреде­ление франчайзинга»64.

Столь же многочисленны и доктринальные определения фран­шизного соглашения. Зачастую они существенно различаются меж­ду собой по самому подходу и пониманию франшизных отношений, по полноте их охвата, используемой терминологии. Американский исследователь Дж. Хедфилд справедливо указывает, что само пони­мание предмета франчайзинга, излагаемое разными авторами,

Р Бальди свидетельствует, что трудности в выработке определения фран­чайзинга обусловлены очень широкой гаммойразличных форм, в которых °н реализуется на практике, и его особенностями, проявляющимися в каждой отдельной стране (Baldi R. Указ соч , с 131) О непонятности для многих пра­вовой концепции франчайзинга свидетельствуют и другие европейские источники (МендельсонМ. Указ. соч., с 9).

5

Г шва 1

во многом зависит от того, с каких позиций их авторы оценивают франчайзинг — с позиций франчайзера или с позиций франчайзи6;)

Особое место среди них принадлежит определениям франчайзин­га (франшизного договора, франшизной деятельности и тп поня­тий), выработанным многочисленными национальными, а также ме­ждународными франчайзинговыми ассоциациями и федерациями В 2002 г в мире их насчитывалось порядка 40, включая и Российскую ассоциацию франчайзинга Из них два десятка входили в очень влия­тельную Европейскую федерацию франчайзинга (ЕФФ)

Конечно, документы таких объединений не имеют силы норма­тивных актов Но принимаемые ими уставы, хартии, кодексы деон­тологии (этики) франшизных отношений явно выходят за рамки правовой теории, потому что обязывают членов таких организаций (объединяющих, как правило, франчайзеров) руководствоваться подобными документами Так, Этический кодекс ЕФФ, давая собст­венное, причем достаточно качественное определение франшизного соглашения, устанавливает, что соглашение должно соответствовать национальному законодательству (стран ЕС), праву Европейского сообщества и настоящему Этическому кодексу (Прим С С) Тем самым Кодекс приобретает статус своеобразного квазиправового документа

В других подобных документах тоже формулируются положения, в определенной степени обязывающие франчайзеров следовать им

Не отвлекаясь на простое цитирование самых разных доктриналь-ных определений франчайзинга66, выделим различия в общем акцен­те, который свойствен, с одной стороны, юристам континентальной школы права, и, с другой, юристам англо-американской школы Первые в большей мере теоретизируют и склонны рассматривать франчайзинг как продукт развития европейского права в сфере тор-гово-распределительных, эксклюзивно-коммерческих отношений Вторые отличаются более прагматическим подходом, ставя во главу угла прежде всего предпринимательскую ценность франчайзинга как комплексной договорной формы («бизнес-формат франчайзинг») и подчеркивая американские корни последнего

Выявление правовой природы франчайзинга — это прежде всего задача его идентификации с позиций отнесения его к группе извест­ных каузальных сделок или к самостоятельной (новой) группе догово­ров, анализ его договорной специфики на фоне общих, присущих

6> Hadfield GК Указ соч С 958-960

66 См , например, Baldi R Указ соч С 131-139

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

другим «родственным» договорам черт и признаков. Возникающие при этом теоретические трудности связаны с близостью и, как следст­вие, с невольным отождествлением франчайзинга с двумя другими, причем разными группами предпринимательских договоров. Так, франчайзинг исторически первоначальных типов (прежде всего тор-гово-распределительный) по понятным причинам отождествляется с группой торгово-посреднических и эксклюзивных договоров на за­купку или продажу товаров, С другой стороны, наиболее современ­ные типы франчайзинга, в содержании которых нет регулирования отношений купли-продажи товаров, а есть, по существу, лишь предо­ставление и использование прав на объекты интеллектуальной собст­венности, отождествляются с чистым лицензионным соглашением.

Тем не менее обе эти группы «родственных» франчайзингу догово­ров следует оценивать с разных временных и содержательных крите­риев. Для этого требуется прежде всего разделить договоры первой группы на две подгруппы. Одни из них можно охарактеризовать как традиционные каузальные, другие — как новые, более современные по происхождению. Что касается традиционных договоров, то даже с учетом того факта, что суды, испытывающие недостаток практики по франчайзингу, нередко прибегают к аналогиям в судебных решениях с подобными традиционными торгово-посредническими договорами -договорами агентирования, комиссии, поручения и т.п., последние тем не менее достаточно четко отделяются от франчайзинга. Отноше­ния, связывающие франчайзера и франчайзи, имеют принципиально отличный характер от отношений между принципалом и агентом или комитентом и комиссионером, либо доверителем и поверенным. Ха­рактеристике фигур франчайзера и франчайзи посвящен отдельный параграф монографии, и поэтому здесь мы ограничимся лишь утвер­ждением, что между франчайзингом и упомянутыми видами догово­ров проходит четкая грань.

Сложнее отделить франчайзинг от подгруппы новых по происхож­дению торгово-распределительных договоров, тем более что характер современного производства и тенденции развития рынка усиливают сходство таких договоров с франчайзингом. Согласно им дистрибью­тор становится не просто специализированным, профессиональным торговым посредником, но «встраивается» в технологический про­цесс производства, становится его нераздельной составной частью. Иначе невозможно организовать производство и сбыт многих совре­менных технически сложных изделий, требующих индивидуальной предпродажной доводки, наладки, монтажа или сборки на месте и обучения персонала, а также послепродажного обслуживания,

5

Глава I

заводского контроля, обеспечения сырьем, полуфабрикатами, запча­стями, услугами и т.п.

Таким образом, лицо, принимающее на себя такие функции, это уже даже не посредник. Оно становится вертикально интегрированным зве­ном производственного процесса, участником современной технологи­ческой цепочки доведения товара от изготовителя до потребителя67. Те же интересы производства требуют, чтобы договорные связи такого участника с изготовителем продукции строились на долговременной, стабильной основе, а поставки товаров осуществлялись по предвари­тельно спланированным и скоординированным циклам. Подобная тор-гово-распределительная деятельность часто организуется по т.н. сетево­му принципу, когда объединенные в группу (сеть, цепь) территориально рассредоточенные торгово-розничные предприятия снабжаются това­рами из единого производящего или распределяющего центра.

Понятно, что фигура дистрибьютора далека от фигуры посредника и в правовом смысле. Посредник — это лицо, которое не совершает юридически значимых действий, а ограничивается лишь «подыскани­ем» контрагента. Современный дистрибьютор сам является полно­ценным контрагентом, стороной в новом, отличном по своему пред­мету и содержанию, договоре.

Значительная часть таких новых по своей природе торгово-рас~ пределительных договоров известна в правовой теории как «нена­званные» (contractus innominatis). Под ними подразумевается группа предпринимательских договоров, которые возникли в коммерче­ской деятельности предпринимательских организаций промышлен-но развитых стран и, не получив в большинстве из них прямого за­крепления в законодательстве, были признаны под этим условным наименованием судебной практикой68.

Среди «неназванных» договоров, к которым относится и фран-чайзинг69, правовая теория различает прежде всего т.н. эксклюзив­ные (исключительные) договоры. Определение договора как исклю­чительного указывает на то, что его стороны предоставляют друг дру­гу (или одна из сторон предоставляет другой) некоторые особые,

67 BaldiRУказ. соч., с. 12. в Регламенте № 2790/1999 от 01.06 2000 г. Комиссия ЕЭС квалифицирует подобного рода договоры как «вертикальные», относится к ним, в частности, и франчайзинг.

68 Гражданское и торговое право капиталистических стран. М.: Высшая школа, 1983, с. 179.

69 Ф Бесси говорит, что франчайзинг — это распределительная система, под­чиняющаяся нормам, которые не присутствуют ни в одном законе Франции (Bessis Ph Указ. соч., с. 93).

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

исключительные права, которые ставят третьих лиц в неравное поло­жение по отношению к ним Исключительные права одновременно налагают на сторону ограничительные обязательства, соответствую­щие таким правам Таким образом, имеет место взаимное ограниче­ние гражданской правоспособности сторон

Из всех категорий исключительных торгово-распределительных договоров наиболее близок к франчайзингу договор коммерческой концессии (concession commercmle) Договоры этой разновидности стали практиковаться в европейских странах лишь с первой половины XX века, когда широко развернувшаяся сетевая торговля поставила вопрос о необходимости создания новой промежуточной торгово~по-среднической фигуры, которая могла бы принять на себя риски про­дажи третьим лицам товаров, поставляемых изготовителем Традици­онный торговый агент, не обладающий такими правами, перестал удовлетворять потребностям изготовителей

Такой фигурой и стал концессионер по договору коммерческой кон­цессии В 1943 г во Франции был принят закон о концессионной продаже товаров (concession de vente), в соответствии с которым изготовитель това­ров (концедент) предоставлял независимому торговцу (концессионеру) исключительное право на продажу таких товаров, за что последний был обязан уплачивать изготовителю твердую плату, независимо от той платы, которую клиенты концессионера уплачивали ему за товары изготовителя, проданные им концессионером При этом он (концессионер) принимал на себя полную ответственность за такую продажу Исключительное пра­во на продажу означало, что изготовитель обязывался поставлять свои то­вары только данному концессионеру, и никому больше Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Торговом кодексе Франции это исклю­чительное право было обозначено термином «франшиза»70 Между тем ни предмет договора, ни его содержание не включали условия об ис­пользовании при этом средств индивидуализации изготовителя, пре­доставление которых, как неоднократно подчеркивалось, является конституирующим признаком франшизного соглашения

В 1961 г в Бельгии был принят (а в 1971 г обновлен) закон о ком­мерческой концессии Последняя определялась в законе как любое соглашение, в силу которого концедент предоставляет одному или нескольким концессионерам право продавать от имени и за счет

70 Code de Commerce Pans, 1995 He отсюда ли пошло упрощенное до прими тивности, лишенное всяких признаков франчайзинга, представление о нем как о «договоре реализации торговым предприятием изделии промышленного предприятия»7 (Англо-русский юридический словарь М Рея, 1993, с 204)

5.

Глава 1

концессионера продукцию, изготовленную или распространяемую концедентом. Такое соглашение могло предусматривать: а) исключи­тельную концессию на продажу товаров; б) концессию, согласно ко­торой концессионер обязывался продавать на отведенной для него территории всю или почти всю продукцию, являющуюся предметом соглашения; в) концессию на продажу товаров, которая налагала на концессионера и связывала его существенными обязательствами, ко­торые влекли суровые последствия для концессионера в случае рас­торжения им соглашения71. Как видно, ни одна из этих моделей кон­цессионного договора тоже не была четко увязана с предоставлением концессионеру средств индивидуализации концедента.

Тем не менее договор коммерческой концессии несколько напо­минает франшизное соглашение, особенно в случае, когда обе сторо­ны такого договора принимают на себя определенные, взаимно огра­ничивающие их обязательства (с одной стороны, не продавать на кон­цессионной территории товары, конкурирующие с товарами изгото­вителя, а с другой — не прибегать на этой территории к услугам других концессионеров или иных дистрибьюторов).

Коммерческие концессии и аналогичные им договорные формы по­лучили чрезвычайно широкое распространение на рынках потребитель­ских товаров, в том числе в экспортно-импортной торговле. Сам термин «коммерческая концессия» имеет хождение в немногих европейских странах (Франции, Бельгии, Швейцарии и некоторых других). В стра­нах общего права эксклюзивным дистрибьюторским соглашениям со­ответствуют некоторые категории т.н. дилерских договоров. Сама фигу­ра дилера, как отмечалось, тоже толкуется неоднозначно. В одном из американских справочников по франчайзингу говорится, например, что дилеры — это разрешенные (назначенные) розничные торговцы, ко­торые продают продукцию изготовителей или поставщиков72. Обычно они осуществляют эту деятельность самостоятельно, продавая товар в качестве его собственников, но в отличие от франчайзи — от собст­венного имени и с незначительной помощью изготовителей, а также не уплачивают франшизных платежей или роялти. Однако в США не­которые законы штатов о франчайзинге (как и федеральный закон об автомобильном дилерском франчайзинге 1956 г.) называют в качестве стороны франшизного соглашения именно дилера, причем в том тол­ковании этой фигуры, которое приводится выше. Несомненно, что

71 Приводится по. BaldiR. Указ. соч., с. 87.

72 Приводится по: Holmes D.L. Overview of state and federal franchising regulations. 1999, p. 6. http: // www. dksno.com / papers / intproppapers / franchisregs html.

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

в данном случае законодательное определение договора как фран­шизного имеет столь же мало оснований, как и определение по упо­мянутому французскому закону 1943 г Когда такому дилеру (концес­сионеру) в выраженной или подразумеваемой форме предоставляется по договору право продавать товары под торговой маркой изготовите­ля или поставщика, статус концессионера (дилера) приближается к статусу франчайзи, каким он бывает у низших торгово-раепредели-тельных разновидностей франчайзинга

Близость коммерческой концессии к договору франчайзинга при­вела некоторых европейских исследователей к прямому отождествле­нию франчайзинга с коммерческой концессией Так, преобладающая часть французских теоретиков франчайзинга склонна рассматривать его всего лишь как форму коммерческой концессии и считать даже, что наиболее развитый американский вариант франчайзинга есть не что иное, как разновидность все той же европейской коммерческой концессии, правда, с некоторыми местными, чисто американскими модификациями73 Такой же точки зрения на франчайзинг придержи­ваются и некоторые итальянские юристы, но в отличие от французов они все же признают самостоятельное существование франчайзинга, правда, «в узком смысле слова», понимая под ним только сервисный договор франшизы, поскольку традиционная коммерческая концес­сия не распространяется на оказание услуг, а ограничивается только сферой торговли74

Есть в итальянской теории и своеобразная компромиссная точка зрения, согласно которой франчайзинг может быть отождествлен с коммерческой концессией, но только не с обычной, традиционной, а с т н «агрегатной» или, выражаясь тем же образным языком, с кон­цессией «в широком смысле слова» Сторонники этой точки зрения считают, что «агрегатная» концессия предусматривает все элементы франчайзинга передачу средств индивидуализации, сотрудничество сторон, контрольные полномочия стороны, предоставляющей пра-ва75 Считается, что сервисный франчайзинг тоже охватывается поня­тием «агрегатной» концессии

Другая часть континентальных теоретиков отстаивает «первород­ство» континентальной концепции франчайзинга, вообще не прибе­гая к понятию коммерческой концессии и оставаясь в рамках поня­тийного аппарата и терминологии франчайзинга Они утверждают,

73 BaldiR Указ соч С 134, 140

74 Там же, с 135 1ъ Там же, с 136

5

Глава 1

в частности, что именно в Европе, а не в США франчайзинг трактует­ся вернее и полнее.

Приверженцы такого подхода опираются при этом на определение франчайзинга, выработанное Европейской федерацией франчайзин­га, в одном из фрагментов которого говорится, что данный вид дого­вора «представляет собой нечто большее, чем договор об исключи­тельном лродаже товаров или чем договор коммерческой концессии, либо лицензионное соглашение, согласно которым стороны принима­ют на себя обязательства друг перед другом. Франчайзинг покоится на взаимном доверии, и обе стороны как в отношениях между собой, так и в отношениях с общественностью стремятся избегать недоразуме-ний»76. Считается, что именно такая трактовка франчайзинга предпо­лагает полномасштабное сотрудничество сторон, сопровождаемое контролем франчайзера над действиями франчайзи77. Иными слова­ми, подразумевается, что европейская концепция четко понимает под франчайзингом только «бизнес-формат франчайзинг» (те. полнофор­матный, комплексный франчайзинг), тогда как в США распространен своеобразный структурированный подход к франчайзингу.

В подтверждение приводится аргумент, что в США термин «фран­чайзинг» обозначает две разновидности предпринимательских отно­шений: во-первых, «бизнес-формат» франчайзинг и, во-вторых, т.н. «товарный» франчайзинг. Первая разновидность якобы соответствует европейской версии франчайзинга как договора, по которому фран-чайзи перенимает предпринимательскую систему и методы франчайзе­ра, использует его торговую марку и фирменное наименование. Вторая же разновидность соответствует договору, по которому франчайзи лишь продает товары, произведенные франчайзером или обозначен­ные его торговой маркой либо фирменным наименованием, не получая никакой помощи от франчайзера и не находясь под его контролем78. В цитируемой работе подчеркивается, что «европейское» определение франчайзинга выражает идею animus corpus (духа сотрудничества), объединяющую стороны в договоре, тогда как «американское» опре­деление делает упор на обязательство франчайзера «быть хозяином магазина»79.

Столь вольное толкование американской правовой теорией понятия франчайзинга нередко приводит к тому, что к нему относят различные

76 Baldi R. Указ. соч , с. 132.

77 Garnet-PolFJ. Указ. соч., с. 10

78 Там же, е. 11

79 Там же С. 10-11

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

договорные формы, которые по меркам европейской теории, тоже, как мы видели, не слишком скрупулезной при определении франчай­зинга, вовсе им не являются Так, в США под франчайзингом в одних случаях понимают простую систему селективного распределения товаров80, в других к нему относят эксклюзивные соглашения о рас­пределении товаров без предоставления лицензии Иногда отдельные авторы характеризуют франчайзинг просто как «некую систему мар­кетинга» Эти доктринальные определения перекликаются с офици­альным определением франчайзинга Постановления № 436 Феде­ральной торговой комиссии США, в котором говорится о нем всего лишь как о «методе ведения бизнеса или методе распределения това-ров»81 (хотя в том же Постановлении приводится полный перечень признаков франчайзинга модели БФФ)

Представляется, что теоретические разногласия по франчайзингу имеют своим источником недостаточно четкие представления о его особенностях и отличительных признаках по сравнению с близкими ему договорными формами, прежде всего с договором коммерческой концессии Проблемы не существует, когда речь идет о «бизнес-фор­мат франчайзинге» Несмотря на претензии некоторых авторов дока­зать, что «европейская» коммерческая концессия — это и есть «биз­нес-формат франчайзинг», их нельзя считать обоснованными Ни от­дельные законодательные определения коммерческой концессии в Европе, ни преобладающие доктринальные представления не поз­воляют даже рядом поставить коммерческую концессию с «бизнес-формат франчайзингом» Последний предусматривает такой тип от­ношений сторон по договору, который не известен ни традиционной

80 Селективная система подразумевает особые критерии отбора дистрибьюто­ров оправдывающие такой отбор в глазах антимонопольного законодательст­ва, например, требованиями наличия у дистрибьютора уникальной, неповто­римой профессиональной квалификации или специального, недоступного другим оборудования, или иных уникальных достоинств, позволяющих наи-пучшим образом обеспечивать престиж широко известной фирмы-изготови-течя или ее торговой марки (Буии М Торговое право М Международные от­ношения, 1993 С 88-89) Есть и нормативные определения селективной тор говли Так, Регламент № 2790/1999 КЕС устанавливает, что селективная рас­пределительная система — это такая система, когда поставщик берется прода вать договорные товары или оказывать услуги только тем дистрибьюторам, которые отобраны на основе особых критериев, а те обязуются не продавать такие товары либо не оказывать такие услуги неразрешенным дистрибь­юторам (Official Journal of the European Communities, 23 12/1999) bl Приводится по Garnet-Pol F J Указ соч , с 11

80

Гаава ]

коммерческой концессии, ни другим подобным ей эксклюзивным ди­стрибьюторским договорам.

Это — по сути отношения опеки и контроля со стороны «старшего» над «младшим», первый из которых дает второму свое имя, ведет за собой и прокладывает ему путь в полной рисков стихии рынка и кон­куренции, помогает стать на ноги и обрести полноценный предпри­нимательский статус. Именно поэтому термин «франчайзинг», как уже отмечалось, давно стал синонимом льготного предприниматель­ства. Коммерческая же концессия — это прежде всего отношения ку­пли-продажи товаров, которые могут предусматривать также исполь­зование отдельных исключительных прав изготовителя или постав­щика при последующей передаче товаров.

Говоря о различиях между этими договорными формами, следует еще раз отметить то обстоятельство, что сфера действия коммерческих концессий относительно узка; они применяются только в торговле. Отсутствует традиционная коммерческая концессия и в сфере обслу­живания (сервиса). А сервисный франчайзинг, к слову, активно разви­вается, осваивает все новые отрасли индустрии обслуживания Еще более существенное отличие франчайзинга состоит в том, что фран-чайзи может договориться с франчайзером о собственном производст­ве товаров по лицензии при содействии франчайзера. Таким образом, договор франшизы может иметь место не только в сфере распределе­ния товаров, но и в сфере их производства. Производственная фран­шиза — это вообще иной тип и уровень отношений сторон.

Если к франчайзингу примыкает, причем как бы с одного фланга, договор коммерческой концессии и близкие ей договорные формы, то с «противоположного» фланга франчайзинг граничит с договорами другой из упоминавшихся выше групп — лицензионными соглаше­ниями. Надо сказать, что всякий франшизный договор предусматри­вает предоставление франчайзером франчайзи в лицензионном по­рядке исключительных прав на средства индивидуализации. Иными словами, франчайзинг — это также и лицензионное соглашение (или несколько соглашений). Особенно близки к лицензионным соглаше­ниям наиболее современные формы «бестоварного» (неторгового) франчайзинга, предусматривающие передачу франчайзи новых техно­логий, передовых методов производства, оригинальных систем орга­низации бизнеса или иной профессиональной деятельности, других ноу-хау под фирменным наименованием франчайзера.

Вместе с тем очевидно, что далеко не всякое лицензионное сог­лашение — это франчайзинг. Оба этих вида соглашений имеют оп­ределенные отличия друг от друга. Но прежде чем сказать о них,

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_8J_

необходимо отграничить франчайзинг, в особенности его производст­венные формы, от еще одной группы современных договоров, связан­ных с оказанием одной стороной технического содействия другой стороне в выполнении какого-либо инвестиционного проекта. Зача стую они так и именуются - соглашения о техническом сотрудниче­стве (или договоры о передаче технологии), в том числе на лицензи­онной основе. По такому договору, как и при франчайзинге, одна из сторон обязуется произвести полное техническое оснащение (вплоть до строительства «под ключ» предприятия по производству продук­ции по технологиям и ноу-хау подрядчика), поставить необходимое сырье, компоненты, материалы и т.п., обучить и подготовить персо­нал заказчика. В договоре, однако, нет главного, что отличает фран­чайзинг, а именно нет франшизы как пакета исключительных прав на средства индивидуализации заказчика. Нет и тех специфических це­лей, которые ставят перед собой стороны по франчайзингу

Роль средств индивидуализации является, по мнению некоторых ав­торов, главным отличием франчайзинга и от лицензионного соглаше­ния. Лицензиат в своей коммерческой деятельности может помимо ли­цензионных использовать и собственные средства индивидуализации, в особенности что касается лицензий на торговую марку и ноу-хау Тогда как франчайзи такой возможности лишен82. Что касается обязанностей лицензиара, то он, как правило, не вмешивается в предприниматель­скую деятельность лицензиата и не контролирует качество изготавлива­емой последним продукции. В принципе, однако, лицензионное согла­шение может предусматривать и такие права лицензиара. Но в целом, по нашему убеждению, права и обязанности лицензиара при всем их воз­можном сходстве с правами и обязанностями франчайзера не могут сравниться с последними по их многообразию, объему и полноте. Не го­воря уже о том, что в лицензионных отношениях практически не суще­ствует феномена, аналогичного франшизной сети.

Процесс становления франчайзинга как нового вида предпри­нимательского договора еще не завершен. Он сопряжен с качест­венными изменениями рынка, с его тенденциями к усложнению связей, трансграничное™, глобализации, интернационализации Поэтому еще далеки от завершения правовые формы опосредова­ния современных рыночных отношений. В частности, во многом

82 Garnet-Pol FJ. Указ. соч., с 14.

5.

Глава J

по этим причинам еще не выкристаллизовались четкие и устойчивые правовые параметры франчайзинга

Тем не менее, несмотря на недостаточную четкость этих парамет­ров, франчайзинг, несомненно, обрел свою собственную, отдельную и обширную нишу в системе современных договорно-обязательст-венных отношении Этому обстоятельству не противоречит распро­страненное убеждение в том, что франчайзинг имеет смешанную, комбинированную правовую природу Франшизный договор, говорит один из исследователей, независимо от того, является ли он дист-рибыотореким, сервисным или производственным, обладает гибрид­ной природой, отражающей присутствие в нем черт, присущих другим видам коммерческих договоров Эти схожие характеристики порой затрудняют идентификацию франшизного соглашения и договора и отграничение его от иных договоров83

Так, в ФРГ, говорится в другом исследовании, несмотря на продол­жающиеся теоретические споры о правовой природе и нормативном определении франчайзинга, сложилась тем не менее общая точка зре­ния, согласно которой франшизный договор представляет собой некую гибридную договорную форму, сочетающую в себе многочисленные элементы хорошо известных, законодательно оформленных договоров Исходя из такого понимания, при оценке франшизных договоров долж­ны четко применяться соответствующие каждому из них законодатель­ные акты и правила84 Один из первых российских франчайзеров В Довгань также подтверждает, что юристы обычно рассматривают франчайзинг как гибридную форму, сочетающую в себе элементы ли­цензионного соглашения и дистрибьюторского договора8л Из-за разли­чий в наборе и соотношении элементов разных договорных форм, ме­няющихся от одного франшизного договора к другому, о франчайзинге в литературе стали отзываться даже как о договоре-хамелеоне86

Важно вместе с тем подчеркнуть, что, соединяя в себе признаки нескольких различных договорных форм, франшизное соглашение никогда не поглощает ни одну из них в такой степени, чтобы его мож­но было целиком отождествить с какой-либо из них Исследователи тоже подчеркивают это обстоятельство, хотя каждый из них предста­вляет себе такие формы по-разному Согласно, например, одной из точек зрения, франчайзинг охватывает следующие виды отношений

Gamet-Pol FJ Указ соч С 12-13

84 Franchising in Europe Cassel L-N-Y,1992 P 138-139

85 Довгань В Указ соч , с 59

86 Garnef-Pol F J Указ соч , с 9

Правовое регулирование франчайзинга за рубежом_5

}) нанимателя и наемного работника; 2) распределения; 3) лицензиа­ра и лицензиата; 4) агентирования; 5) продавца и покупателя. Но ни один из таких видов отношений не охватывается франчайзингом пол-ностью87. До какой степени во франшизном договоре проступают признаки других договорных форм, и каких именно — зависит от ус­ловий каждого конкретного договора.

Можно вполне согласиться с тем, что франчайзинг, как и всякий другой каузальный договор, несет в себе признаки (или элементы) других договорных форм. Но он все же не является простой механи­ческой смесью, совокупностью таких договорных элементов. Фран­чайзингу, в особенности его высшим разновидностям, свойственно системное соединение таких элементов. Как известно, система отли­чается от простой совокупности тем, что составляющие ее элементы придают ей новое качественное состояние, отличное от состояния от­дельных элементов. Исключение хотя бы одного из них из системы превращает последнюю в простой набор таких элементов.

Взятые не по отдельности, а в совокупности элементы франчайзин­га опосредуют новые по своей договорной природе, комплексные от­ношения взаимодействия сторон франшизного соглашения. Франчай­зинг — это договор о сотрудничестве сторон, точнее, об особом, ранее не известном типе сотрудничества, недоступном в отдельности ни од­ной из присутствующих во франчайзинге договорных форм. Именно это новое, системное качество придает франшизному соглашению ти­пологически полноценный и самостоятельный характер. Напомним, что Суд ЕЭС охарактеризовал франчайзинг как договор sui generis.

87 Приводится по: Garnet-Pol FJ. Указ. соч., с. 13 Уместно в этой связи привес­ти любопытное определение франчайзинга по молдавскому закону № 1335 от 01.10.1997. Согласно ему «франчайзинг представляет собой совокупность отно­шений аренды, лизинга, купли-продажи, подряда, представительства, совмест­ного предприятия, предприятия с иностранными инвестициями», — Закон о франчайзинге (Monitorul Oficial № 82-83 от 11.12.1997). Напротив, австралий­ский Кодекс франшизного поведения, вступивший в силу 01.10.1998 г. и обяза­тельный к исполнению всеми субъектами франшизных отношений (поскольку он принят Постановлением Правительства Федерации), уточняет понятие франчайзинга методом «исключения» других договорных отношений. В Коде­ксе, в частности, говорится, что не могут сами по себе рассматриваться как Франшизные: отношения нанимателя и наемного служащего; отношения ком­мерческого партнерства; отношения арендодателя и арендатора; отношения залогодателя и залогодержателя; отношения кредитора и должника; отноше­ния между членами кооператива, созданного или зарегистрированного по авст­ралийскому законодательству.


Оцените книгу: 1 2 3 4 5